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Clara Luz Álvarez

Unefon: ¿quiénes son responsables?

Hoy se cuestiona si Unefon tiene o no derecho a recibir el pago de intereses por alrededor de tres mil millones de pesos. El caso de Unefon –desafortunadamente–, es sólo un ejemplo de cómo las anomalías, negligencias y/o errores del pasado tienen repercusiones a casi una década y más, de que ocurrieron.

Proceso de licitación de frecuencias

La Ley Federal de Telecomunicaciones de 1995 (LFT) estableció la licitación pública como mecanismo para el otorgamiento de concesiones para el uso de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico. El procedimiento inicia con la publicación del programa de licitación de bandas de frecuencias y la convocatoria a cualquier interesado en participar. Las bases de licitación son expedidas por el pleno de la Cofetel.

Las bases y las reglas de la licitación tienen que cumplir con los principios constitucionales (por ejemplo, el de reserva de ley). Todos aquellos que participen deben cumplir con las bases, incluyendo la autoridad. Para evitar discriminación y situaciones irregulares, generalmente las bases prevén cuál es el momento en que ya no pueden modificarse.

Cabe recordar que la Cofetel desde la LFT ha realizado diversas licitaciones adoptando el mecanismo de subasta simultánea ascendente, para lo cual expide un manual de subastas que forma parte de las bases. La subasta simultánea ascendente permite que los licitantes presenten posturas y, quien presente la postura más alta después de una serie de rondas, será quien se convierta en el titular de la concesión, previo pago de la contraprestación respectiva.

Licitación de 1997
En 1997, el pleno de Cofetel inició varios procesos de licitación de entre los cuales se encuentra el de PCS (servicio móvil/celular), expidiendo la convocatoria, bases y manual de subasta. El 18 de mayo de 1998 la citada comisión emitió el Acta de Fallo declarando ganadores, entre otros, a Unefon (en ese momento Sistemas Profesionales de Comunicación, S.A. de C.V.), Midicel, S.A. de C.V. y Pegaso Comunicaciones y Servicios, S.A. De C.V. Las bases establecieron que después del fallo, los ganadores deberían pagar la postura que presentaron, es decir, lo que ofrecieron pagar por la concesión, en dos fases contadas a partir de la fecha del Acta de Fallo: (1) el 20% de la postura dentro de los 30 días, y (2) el 80% de la postura dentro de los 90 días. Conforme al numeral 8.1.3 de las bases, aquel licitante ganador que no cubriera la contraprestación en esos plazos sería descalificado.

En agosto y septiembre de 1998, Unefon y Midicel respectivamente solicitaron una prórroga para el pago del 80% de sus respectivas posturas. El problema no fue que estas empresas hayan solicitado un plazo adicional para cubrir la contraprestación, sino que la autoridad se los otorgara. Así, las irregularidades comenzaron cuando la Cofetel en septiembre de 1998 aceptó.

La Cofetel buscó que el resto de los licitantes estuvieran de acuerdo con ese plazo adicional para el pago, sin embargo, aun dicho consentimiento no repara la anomalía. Adicionalmente, el pleno de Cofetel refiere que por acuerdo con el secretario del ramo se otorgarían las concesiones una vez que hubieren pagado enel plazo ampliado. ¿Existirán pruebas documentales de dicho acuerdo entre Cofetel y el entonces secretario de Comunicaciones y Transportes? ¿Cuáles habrán sido las razones para otorgar la ampliación?

El pleno de la Cofetel de 1998 buscó que ese periodo de gracia no fuera de alguna manera gratuito, ni se tratara de un subsidio o descuento. Así que decidió que Unefon y Midicel debían pagar intereses a una tasa de TIIE más ocho puntos porcentuales por los primeros 90 días, y TIIE más diez puntos porcentuales por los siguientes 90 días.

Ahí, no acaba la historia. Unefon y Midicel solicitaron una segunda prórroga para el pago de lo que aún adeudaban y ¿qué cree?; pues la autoridad les concedió nuevamente una prórroga en la que estas empresas deberían pagar a más tardar en junio de 1999. Midicel no pagó y fue descalificada. Unefon sí pagó la contraprestación con intereses por más de 596 millones de pesos.

¿Cuál es el problema de establecer intereses? Pareciera legítimo que la Cofetel buscara eso. Si bien aparenta ser legítimo, no es legal porque se quebranta el principio de reserva de ley que aprendemos los abogados en los primeros años de la carrera de Derecho. Ese principio exige que las contribuciones y sanciones estén establecidas en ley, es decir, sólo el Poder Legislativo tiene competencia para fijar en una ley las contribuciones que deben pagar los gobernados o las sanciones a las que se pueden hacer acreedores los que incumplan con el marco jurídico. En ese caso fue la Cofetel quien determinó el pago y no el Legislativo.

Así, una vez que Unefon recibió sus títulos de concesión, inició el camino para la devolución de los intereses que pagó. ¿Es correcto que esta telefónica después de que la autoridad se portó excesivamente buena con ella, impugnara el pago de intereses que inicialmente había consentido pagar? Cada quien podrá evaluar si fue ético o no, pero lo que queda claro es que desde un punto de vista legal sí procedía el juicio que Unefon promovió porque se quebrantó el principio de reserva de ley y, por ende, la Constitución misma. De este recuento se desprende que el origen de la hoy escandalosa devolución a Unefon por la licitación está precisamente en esos años de 1997 a 1999.

Unefon presentó un recurso de revisión en contra del pago de los intereses. La SCT resolvió negando las pretensiones de devolución. De ahí, Unefon se fue a juicio ante tribunales administrativos donde ganó en última instancia y la autoridad judicial ordenó la devolución de los intereses que la Cofetel fijó sin fundamento legal. Cabe destacar que el Código Fiscal de la Federación (CFF) señala que cuando un particular paga indebidamente (Unefon) porque una autoridad se lo ordenó (Cofetel), al momento en que se decrete su devolución tendrá derecho a que se le pague el monto principal más actualizaciones (traer a valor presente) e intereses.

Se sabe públicamente que en el último día de la administración anterior se devolvió a Unefon la cantidad de 550 millones de pesos como cumplimiento a la resolución judicial referida y que ésta sigue reclamando la devolución de los 46 millones que la Cofetel de 1999 le cobró, más los intereses sobre el total de los 596 mdp. ¿Ganará Unefon? Infelizmente, considero que tiene elementos para ganar el juicio, porque si procedió que le devolvieran los 596 millones, entonces tendría que proceder el pago de la actualización e intereses devengados. Probablemente no sean los intereses desde 1999, porque el propio CFF señala que en ningún caso los intereses a cargo del fisco federal excederán de los que se generen en los últimos cinco años. De cualquier manera son cifras exorbitantes.

Otros casos
En la misma serie de licitaciones de 1997 está un asunto de Pegaso. El manual de subastas –que forma parte de las bases–, establecía que si un licitante presentaba la postura más alta en un segmento de la licitación, la retiraba después y el concurso se declaraba desierto por falta de posturas, entonces el licitante pagaría una pena convencional o una sanción. Toda vez que se habían declarado desiertos dos concursos donde Pegaso había presentado la postura más alta y luego se había retirado, entonces el presidente de la Cofetel en 1998 solicitó a ésta que cubriera la cantidad de 119 millones 289 mil pesos como sanción. Pegaso pagó y presentó un recurso administrativo que nunca fue contestado por la SCT. Después, Pegaso se fue a juicio de nulidad y lo ganó.

En esencia, Pegaso ganó el juicio porque la Cofetel había establecido una sanción en su manual de subasta y bases, quebrantando el principio de reserva de ley referido. El tribunal señaló: “(…) el Presidente de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, autoridad demandada en este juicio carece de competencia para determinar la sanción impuesta mediante oficio CFT/D01/P/340/98 de21 de mayo de 1998 (…) las sanciones administrativas deben estar previstas en ley (…)”. En consecuencia, el tribunal decretó la nulidad de esa sanción impuesta por la Cofetel en 1998, lo cual implica que el gobierno federal recibió un monto respecto del cual no tenía derecho.

Otro caso ilustrativo es el de Radiomóvil Dipsa, (Telcel), que recibió diversas concesiones bajo la Ley de Vías Generales de Comunicaciones y conforme a las cuales debía pagar el 5% de los ingresos brutos de los servicios autorizados. A fines de la década de 1990, solicitó la prórroga de su concesión con área de cobertura en el DF, Estado de México, Morelos e Hidalgo. La autoridad al prorrogarle su concesión en octubre de 2000 en vez de establecer el pago de una contraprestación con base a la LFT, le reitera la condición sobre el pago del 5% de sus ingresos bajo la Ley de Vías Generales de Comunicación. Después de recibir la prórroga a su concesión, Telcel impugna dicha condición y pasados los años gana el juicio con consecuencias esencialmente similares a las anteriores.

Conclusiones

El tema de las contraprestaciones y derechos que deben de pagar los concesionarios que estén autorizados para utilizar bandas de frecuencias que son un recurso público, es de los más complejos y litigiosos del sector telecomunicaciones. Los concesionarios no dudan en firmar de consentimiento con los términos y condiciones de la concesión, pero al darse la vuelta, promueven juicios millonarios en contra del gobierno federal. Se tiene un reto enorme para diseñar una política contributiva en materia de uso de espectro que sobreviva el embate que sufre en los tribunales.

En conclusión, las grandes preguntas siguen siendo ¿quiénes son responsables del caso Unefon? ¿Quiénes del caso Pegaso? ¿Dónde están hoy los que eran servidores públicos de la Cofetel y de la SCT que firmaron los actos administrativos? ¿Son parte de Cofetel, de la SCT o de otras dependencias de la Administración Pública Federal? ¿O están contratados directa o indirectamente por las propias empresas del sector? ¿Cuánto dinero ha tenido que devolver el gobierno por perder juicios respecto a los pagos que realizan los concesionarios por el uso de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico en los últimos cinco años? Sería magnífico que etcétera investigara todo esto con el profesionalismo y acuciosidad que la caracteriza.

A qué equivalen tres mil millones de pesos…

1. Presupuesto de la Cámara de Senadores para 2008: tres mil 318 millones 740 mil 998 pesos.

2 .Presupuesto de la Secretaría de Turismo para 2008: tres mil 382 millones de pesos.

3. Presupuesto de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para 2008: tres mil 419 millones 546 mil 500 pesos.

4. Presupuesto en materia de seguridad pública municipal para 2008: tres mil 589 millones 400 mil pesos.

5. Presupuesto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para 2008: tres mil 808 millones 315 mil 611 pesos.

6. Pérdidas ocasionadas por el huracán Dean en Hidalgo, según el gobierno de la entidad: tres mil mdp.

7. Deuda condonada por el gobierno federal a 370 mil familias tabasqueñas afectadas por las inundaciones de octubre y noviembre de 2007: tres mil mdp.

8. Presupuesto asignado a la UAM para 2008: tres mil 866 mdp.

9. Monto que pagó Unefon por sus concesiones: dos mil 620 mdp.

Fuentes: 1 a 5, Presupuesto de Egresos para el 2008; 6 y 7, El Universal; 8, La Jornada; 9, Unefon

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