Cinque Terre

María Marván Laborde

Comisionada del IFAI

Transparencia y privacidad en riesgo

“Son injustas todas las acciones que se

refieren al derecho de otros

hombres cuyos principios no

soportan ser publicados”

Immanuel Kant

En los primeros catorce años del siglo XXI, México ha dado pasos muy importantes para convertirse en un país verdaderamente democrático. Más allá de las transformaciones jurídicas, políticas y sociales que han hecho del pluralismo político una realidad cotidiana, considero que podemos estar especialmente orgullosos de la evolución de nuestro marco jurídico en materia de derechos humanos, empezando desde luego por el primer artículo de nuestra Carta Magna, que a la letra dice:

“(…) Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. (…)1

Además de este marco general se aprobaron reformas específicas que le dieron un nuevo contenido a la libertad de expresión, que ahora comprende la libertad de información, incluido el acceso a la información gubernamental. Así mismo se establecieron nuevos parámetros a la protección del derecho a la privacidad que se expresa en la obligación, tanto del Estado como de las empresas privadas, a proteger los datos personales de gobernados o consumidores.

Para decirlo en pocas palabras, nuestro marco jurídico establece que cualquier persona tiene derecho a conocer todo sobre el Estado, incluido por supuesto el quehacer cotidiano de sus funcionarios, y al mismo tiempo el Estado se impone la muy democrática limitación de no conocer de sus gobernados más que aquello que es estrictamente indispensable. Ambas condiciones necesarias de un régimen democrático, quedaron consagradas en los artículos 6º y 16 de nuestra Constitución.

El Instituto Federal de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales (IFAI) es la institución creada para tutelar estos dos derechos; nació en 2002 como producto del primer gobierno del PAN, se transformó en 2010 cuando sus facultades se expandieron para proteger los datos personales en posesión de organismos privados y en 2014 adquirió la categoría de órgano autónomo constitucional.

El constituyente permanente decidió fortalecerlo para darnos a los mexicanos una autoridad eficiente. Le reconoció legitimación activa para presentar acciones de inconstitucionalidad2 cuando una nueva pieza legislativa vulnere los derechos que está obligado a tutelar. Ahora está en posibilidad de solicitar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que, en su calidad de Tribunal Constitucional, juzgue a la ley y determine si se apega a nuestras definiciones constitucionales.

La nueva Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), aprobada en julio de 2014, contiene tres artículos cuya constitucionalidad está en duda: el artículo 30 puede vulnerar al artículo sexto constitucional, que regula el derecho fundamental de acceso a la información, y los artículos 189 y 190 probablemente contravengan al artículo 16 que garantiza a cualquier persona la protección de su privacidad.

El artículo 30 de la LFTR tiene como propósito regular la relación entre los comisionados del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) y las empresas a quienes regulan. Se busca disminuir el riesgo de que uno o varios de ellos puedan ser capturados por su inmenso poder económico y político y puedan caer en conflictos de interés. La norma específicamente detalla en qué condiciones y bajo qué circunstancias pueden reunirse ambas partes. Se establece que para cualquier entrevista deben estar convocados todos los comisionados, se les obliga a llevar un registro de las mismas que será público así como a grabar las entrevistas.

El problema no está en el registro, ya que se garantiza el acceso permanente a él; la preocupación se centra en las grabaciones que serán reservadas por definición y sin límite de tiempo. A pesar de reconocer implícitamente que las grabaciones son información pública, de otra manera no podrían ser

reservadas, el acceso a las mismas queda limitado a los comisionados, el Contralor y el Senado. No se prevé temporalidad de la reserva ni posibilidad alguna para que un ciudadano pudiera acceder a ellas. A los ojos de algunos hay una contradicción con el artículo sexto que establece exactamente lo contrario: la publicidad es la regla, y la reserva, siempre temporal, es la excepción.

Los artículos 189 y 190 establecen a las empresas concesionarias de telecomunicación (telefonía e Internet) la obligación de proveer datos de localización geográfica en tiempo real de cualquier individuo que se encuentre en territorio nacional cuando una agencia de seguridad nacional o una corporación policiaca lo requiera.

Además deberá generar una base de datos con todos los datos personales que permitan identificar al usuario y con todos los detalles de sus comunicaciones: a quién llama por teléfono o le escribe correos electrónicos, a qué horas, con qué frecuencia, duración de la llamada etcétera. Es cierto, no se habla de la obligación de grabar y revelar propiamente el contenido de la conversación, pero la colección de metadatos de nuestras comunicaciones revela patrones de vida que, con independencia de su licitud, quedarán a disposición del Estado sin restricción alguna.

Es importante reconocer que internacionalmente no está resuelto el debate sobre si los datos de localización geográfica en tiempo real son o no datos personales en sí mismos. Los avances tecnológicos en la era digital han creado grandes interrogantes en el terreno de la privacidad de los individuos. Tan es así que el Alto Comisionado de la Organización de las Naciones Unidas ha ordenado la creación de un reporte sobre el tema que sirva para que los países miembros de la ONU fijen una postura al respecto.3 Este reporte, firmado por México, se inclina por reconocer el derecho a la privacidad y establecer medidas de contención de la autoridad a fin de que no se vulnere la autodeterminación del individuo.

Por lo que respeta a las bases de datos que los concesionarios están obligados a armar y conservar hasta por dos años, existe el claro consenso internacional de que son datos personales y que su acceso por parte de la autoridad debería ser una excepción limitada a lo estrictamente indispensable.

En pocas palabras, existen dudas fundadas sobre la constitucionalidad de estos tres artículos. En razón de lo anterior, un grupo de organismos de la sociedad civil hicieron una petición expresa para que el Pleno, en uso de las facultades que le otorgó el 105 constitucional, presentara una acción de inconstitucionalidad. El pasado 13 de agosto, cuatro de los siete comisionados decidieron no hacerlo.

Las razones esgrimidas parecen muy débiles,4 dudaron de su legitimación activa por ser una ley de telecomunicaciones; se erigieron ellos mismos en ministros de la SCJN, arguyendo que claramente los artículos no eran inconstitucionales; prefirieron renunciar a esta facultad porque existía la posibilidad de perder el litigio; consideraron innecesario presentar el caso porque el ciudadano cuenta con el recurso de revisión. Simple y sencillamente dejaron pasar la oportunidad de entrar a fondo a una discusión trascendental para el crecimiento y la madurez democrática México.

No deja de ser paradójico que el viejo IFAI, que jurídicamente era más limitado, haya sido más arrojado. El nuevo IFAI abdicó frente a los ciudadanos a quienes debe proteger y nos negó el derecho a que la SCJN se pronunciara sobre la dudosa constitucionalidad de los tres artículos que comento. ¿Por qué autocontenerse con miedo frente a la Corte? ¿Por qué dejar pasar la oportunidad de dar claridad y certeza donde hay duda y opacidad? No solo nos quedaron a deber la respuesta, parece que no cumplieron con los extremos del artículo primero de nuestra Constitución.

Notas

1 Reformas a la Constitución publicadas en junio de 2011

2 CPEUM, Artículo 105, sección II apartado h.

3 Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. The Right to Privacy in the Digital Age. Disponible en: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSessions/Session27/Documents/A.HRC.27.37_en.pdf

4 En la página del IFAI subieron un documento de casi cien cuartillas que recoge la postura de cada uno de los siete comisionados (tres a favor de presentar la acción de inconstitucionalidad y cuatro en contra)

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