Joyeria de plata mexicana para cautivar
Cinque Terre

Jacqueline Peschard

Doctora en Ciencias Sociales.

Acceso a la información, desafíos

Es casi un lugar común afirmar que el acceso a la información es un derecho fundamental reconocido por el artículo 6 constitucional a partir de su reforma en 2007. En este mismo sentido, en el famoso caso “Claude Reyes vs. Chile”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que se trata, ni más ni menos que de un derecho humano.

Es necesario tener presente que, en tanto derecho fundamental, el acceso a la información tiene por objeto la protección de un bien básico en sí mismo como pilar esencial de la democracia que, además, le da sustancia y calidad a otros derechos fundamentales. En la medida que los ciudadanos saben cómo sus gobernantes toman decisiones, cómo diseñan políticas públicas y qué recursos utilizan para realizarlas, se potencia el ejercicio de otros derechos como el de la libertad de expresión, el sufragio efectivo, el derecho de asociación, por sólo mencionar algunos.

Después de casi siete años de vigencia del derecho de acceso a la información en el plano federal, es posible afirmar que éste se ha socializado entre la población mexicana y así lo demuestra el hecho de que las solicitudes de información pública han crecido año con año para superar el medio millón a la fecha. Además, una encuesta de 2009 señala que más del 50% de la población tiene conocimiento de la existencia del IFAI como órgano que garantiza el acceso a la información.

No obstante, la práctica continua de este derecho no ha logrado asentar una cultura de la transparencia entre los servidores públicos y se aprecian resistencias a someterse al principio constitucional de “máxima publicidad”, en buena medida porque todavía no alcanzan a comprender, en primer lugar, que es un derecho fundamental que los obliga y, en segundo, que la transparencia es útil para mejorar la calidad de la propia gestión pública y, por ende, la confianza de los ciudadanos en sus gobernantes. Con frecuencia, los encargados de buscar y proporcionar la información consideran que la carga que conlleva dicho esfuerzo sólo sirve para satisfacer las inquietudes arbitrarias de un solicitante, sin entender que en la medida en que las entidades y dependencias públicas tienen conocimiento sobre los documentos que generan y resguardan, es decir, que los servidores públicos están al tanto de cómo han evolucionado las oficinas públicas en las que trabajan, podrán tener mejores herramientas para tomar sus decisiones y cumplir con las tareas que tienen encomendadas.

A pesar de que las estadísticas muestran que el 99% de las resoluciones que ha emitido el IFAI son acatadas por las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, existe un reclamo latente de algunos servidores públicos porque afirman que no tienen manera de controvertir sus fallos cuando están en desacuerdo con los mismos, quedando en estado de indefensión. El argumento sostiene que no hay posibilidad de ejercer un “control de legalidad” sobre las resoluciones del IFAI, es decir, una vigilancia sobre sus decisiones para asegurarse que se apeguen a derecho, siendo que incluso órganos constitucionalmente autónomos como el IFE tienen una instancia que revisa sus acuerdos y resoluciones, en ese caso el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

La pretensión de algunas autoridades públicas federales de que sea posible interponer un recurso de apelación en contra de las resoluciones del IFAI, o que puedan controvertirlas ante los jueces de distrito en materia administrativa, se basa en el argumento de una supuesta “defensa del interés público”. Es decir, reclaman que el interés público pueda ser una limitante al derecho a la información, siendo que ello ya está previsto en la Constitución y en la propia Ley de Transparencia, a través de las causales de reserva o de confidencialidad de la información.

Es cierto que dichas causales de reserva de la información que involucran conceptos como seguridad nacional, seguridad pública, acuerdos internacionales, cuestiones financieras o monetarias del país, implican aspectos evaluativos o valorativos complejos. Dicho de otra manera, deben existir razones fundadas y suficientes para determinar si una limitación al derecho a la información es válida o no. Debe, entonces, realizarse una prueba de justificación para determinar si es válida o no la limitación al ejercicio del derecho a la información porque auténticamente lo requiera el interés público.

Las decisiones que adopta el IFAI, a través del recurso de revisión, implican ejercicios de ponderación y de determinación del núcleo esencial del derecho fundamental a la información a la luz de las limitaciones a dicho derecho establecidas en la norma.

Y esto es así porque se trata de darle plena vigencia, permítanme reiterarlo, a un derecho fundamental, un derecho que es de todos, no sólo de los ciudadanos, ni de aquéllos que tengan un interés jurídico para acceder a la información. Los únicos que pueden ejercer un control de legalidad sobre las resoluciones del IFAI son las personas titulares de dicho derecho y que lo hacen a través del juicio de amparo, cuando se inconforman con alguna resolución del Instituto que les negó acceso a la información. Ese es el modelo de acceso a la información que estableció el legislador en México, a fin de que las personas pudieran gozar del beneficio de saber y conocer qué, cómo y con qué recursos las autoridades públicas adoptan sus decisiones de gobierno.

La posibilidad de que los propios sujetos obligados impugnen las resoluciones del IFAI no es procedente por una serie de razones que me voy a permitir enumerar. En primer lugar porque con ello se estaría colocando en un mismo nivel al particular que es el titular del derecho y a la dependencia o entidad que es el sujeto obligado, pues se le estaría ofreciendo a ambos un procedimiento equivalente para quejarse frente al órgano garante (el amparo al particular y la queja o impugnación al sujeto obligado).

Que el sujeto obligado impugne lo dictado por el órgano garante rompe uno de los principios de la orientación aperturista del sistema jurídico mexicano, al convertir la transparencia en una mera política simbólica y a la disposición constitucional en una cuestión nominal o semántica.

Otorgar esa facultad a dependencias y entidades implicaría que el derecho fuera limitado en mayor medida de lo previsto en instrumentos de derecho internacional público que ha signado nuestro país como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana de Derechos Humanos. En estricto sentido, la determinación sobre la validez de una limitación al acceso a la información no puede constituir una controversia constitucional porque no se prevé que existan conflictos entre el IFAI y las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal.

Tampoco existe una controversia o confrontación entre un interés individual del particular que ejerce el derecho y un órgano público que pretende defender un interés público a través de la negativa ha dicho derecho ejercido individualmente. Hay que recordar que el acceso a la información también va en beneficio de la sociedad porque transparenta la gestión pública mediante la difusión de la información que generan los sujetos obligados.

Legitimar a dependencias y entidades para impugnar las resoluciones del IFAI implicaría desconocer el principio constitucional de máxima publicidad y el legal de disponibilidad de la información en posesión de los sujetos obligados, porque la persona tendría que sujetarse a un proceso jurisdiccional para demostrar la legalidad de la determinación del IFAI. De tal forma, se desconocería la presunción de validez del acto de autoridad, invirtiendo la carga de la prueba, al trasladarla de la autoridad a la persona solicitante.

Pretender que las decisiones del IFAI sean susceptibles de ser impugnadas ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa o ante un juzgado de distrito en materia administrativa vulnera el mandato constitucional previsto en las fracciones III y IV del artículo 6 constitucional que dicen:

“III. Toda persona sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o la rectificación de éstos.

IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales y con autonomía operativa, de gestión y de decisión.”

De tal suerte, el acceso a la información dejaría de ser gratuito para la persona que pretende el acceso a la información, porque los procesos contenciosos ante las instancias jurisdiccionales establecidas requieren de la asistencia de profesionales con experiencia, cuyos servicios no son gratuitos.

Además, agregar una instancia impugnativa sobre las decisiones de un órgano especializado, con autonomía operativa, de gestión y decisión, como el IFAI, violenta la norma constitucional porque se sujeta la revisión de sus resoluciones ante órganos que no son especializados, como los juzgados de distrito en materia administrativa.

Igualmente, se genera un proceso que deja de ser expedito, ya que a los plazos del recurso de revisión ante el IFAI (limitados a máximo 50 días hábiles, eventualmente prorrogables por otro periodo igual) se agregan los de la instancia impugnativa, sea ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa o los juzgados de distrito, los cuales tienen un significativo rezago judicial con los recursos que conocen actualmente. Aunado a ello, hay que tener presente que, según jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los plazos para la sustanciación de los medios de impugnación que resuelven se consideran ideales y no prescriptivos.

Ello hace que los plazos que se establezcan para la sustanciación de los medios de impugnación -aunque sean lo más breves posibles-, no necesariamente puedan cumplirse en los hechos, en demérito de un acceso expedito a la información.

El proceso para “controlar la legalidad” del IFAI por parte de los sujetos obligados colocaría al ciudadano en un franco estado de desigualdad procesal en el contencioso administrativo porque tendría que enfrentarse a los distintos aparatos jurídicos de entidades y dependencias que se encuentran en una situación de preponderancia por los recursos personales, materiales y económicos de que disponen. Así, el particular tendría que confrontar o litigar ante el Estado, en condiciones de evidente desigualdad económica y técnico-jurídica.

Por último, la propia experiencia del IFAI permite dimensionar el problema que se pretende solucionar con un control de legalidad de parte de sujetos obligados. Me voy a referir a los procedimientos de control de legalidad de los particulares.

De 2003 a la fecha se han presentado 310 amparos de los cuales 266 están concluidos y 44 están en trámite. Es importante destacar que si comparamos el número de recurso de revisión que ha conocido y resuelto el IFAI de 2003 a diciembre de 2009, que es de 25 mil 193, con el número de juicios de amparo promovidos (310), tenemos que el 98.76% de las resoluciones emitidas por el Instituto no han sido impugnadas por los particulares.

Por la materia de impugnación de los juicios de amparo, de los 310 interpuestos, 277 versan sobre aspectos procedimentales relacionados con la sustanciación de los recursos de revisión, y los restantes 33 se refieren a cuestiones sustantivas relacionadas con el derecho de acceso a la información. Esto es, tan sólo en un 10.64% de las sentencias recaídas a los juicios de amparo presentados, se abordan cuestiones medulares para la delimitación del alcance y limites del derecho fundamental de acceso a la información.

Del total de los amparos presentados (310), sólo en 5 casos se ha revocado la resolución del IFAI por cuestiones sustantivas y no procesales, lo que representa que en el 98.38% de los casos que conoce el Poder Judicial de la Federación no se han arrojado criterios sustantivos en la materia.

En lo que se refiere a las impugnaciones presentadas por los sujetos obligados en contra del IFAI, éstas han consistido concretamente en la presentación de juicios de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

La posibilidad de impugnar las resoluciones del IFAI a través del juicio de nulidad está vedada considerando las atribuciones con que cuenta el Tribunal referido, sin embargo, el fundamento invocado por ciertos sujetos obligados para impugnar las resoluciones del IFAI por esta vía, es la fracción XI y último párrafo del artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y el párrafo tercero del artículo 2 de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo, en los que se establece. Cito.

“Artículo 14. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocerá de los juicios que se promuevan contra las resoluciones definitivas, actos administrativos y procedimientos que se indican a continuación: (…)

XI. Las dictadas por las autoridades administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, en los términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; (…)

El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocerá de los juicios que promuevan las autoridades para que sean anuladas las resoluciones administrativas favorables a un particular, siempre que dichas resoluciones sean de las materias señaladas en las fracciones anteriores como de su competencia.”

“Artículo 2. El juicio contencioso administrativo federal, procede contra las resoluciones administrativas definitivas que establece la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

… Las autoridades de la Administración Pública federal, tendrán acción para controvertir una resolución administrativa favorable a un particular cuando estime que es contraria a la ley.”

La incompetencia del tribunal administrativo referido para conocer de las impugnaciones que se presenten en contra de las resoluciones del IFAI, se sustenta en lo dispuesto en el artículo 73, fracción XXIX-H de la Constitución federal, ya que en ese precepto se faculta a los tribunales contenciosos administrativos para conocer conflictos que se susciten entre la administración pública federal y los particulares, y no así entre dos integrantes del Poder Ejecutivo.

Esto se refrenda con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en el que se otorga competencia a dicho tribunal para conocer, en el juicio contencioso administrativo, de las resoluciones definitivas, actos administrativos y procedimientos dictados por autoridades administrativas o fiscales, pero en ninguna de las materias señaladas se prevé una competencia para conocer de las resoluciones que emite el IFAI.

Por último, si consideramos los cumplimientos por parte de los sujetos obligados a las resoluciones del IFAI encontramos que de 2003 a la fecha se han emitido 9 mil 143 resoluciones a recursos de revisión que contienen una instrucción para ser cumplida por los sujetos obligados. De ese universo, 164 están en trámite, lo que arroja un total de 8 mil 979 resoluciones respecto de las cuales se puede evaluar el cumplimiento y sólo 64 casos no han sido acatados.

Estos datos muestran que no existe un problema de inconformidad manifiesta de los sujetos obligados de la APF, quizás con la excepción de la PGR, en concreto por el diferendo sobre el posible acceso a versiones públicas de averiguaciones previas concluidas.

No pretendamos, entonces, bajo el argumento de la defensa del interés público y del supuesto “control de legalidad” resolver problemas prácticamente inexistentes y cuyas soluciones quebrantan el debido ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública.

Estoy convencida de que el reto consiste en asumir que el acceso a la información supone no sólo una política “reactiva”, por la cual se responda a solicitudes de información, sino que sea parte de una concepción de lo que es la responsabilidad pública. Es decir, el servidor público debe tomar conciencia de que la información no es suya, ni de la institución donde trabaja, sino de la sociedad a la que sirve y, en consecuencia, debe ser difundida.

En este sentido vale la pena recordar la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión en África de octubre de 2002 que establece “las entidades públicas no detentan la información para sí mismas, sino como custodios del interés público”.

De igual forma, una adecuada política de transparencia conlleva la eficiente generación y organización de la información bajo resguardo de las agencias gubernamentales, que permita garantizar que se ofrezca a los ciudadanos de manera ágil y no a través de prácticas dilatorias que desconozcan el carácter expedito de los procedimientos de acceso. Y es que información que no es oportuna carece de utilidad; pierde su potencial para servir como herramienta de escrutinio ciudadano y, por ende, de contención del poder.

De tal suerte, sólo la combinación de un marco normativo que garantice el amplio e incluyente acceso a la información pública, y un conjunto de políticas de transparencia alineadas a los principios de responsabilidad y de publicidad de la información, son capaces de cumplir con los propósitos últimos de este derecho fundamental: la participación de los ciudadanos en las decisiones y acciones públicas y la cabal rendición de cuentas por parte del gobierno y las autoridades. Recordemos tal como lo sentenció el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos Louis Brandeis: “La luz del sol es el mejor desinfectante, la luz eléctrica el policía más eficaz”, es decir, la transparencia es una palanca en contra de la corrupción y de la opacidad en los procesos públicos y Owen Fiss lo advirtió: “La democracia es un ejercicio de autogobierno electivo (…) (en el entendido de que) (…) para ejercer esta prerrogativa soberana, los ciudadanos dependen de determinadas instituciones para que analicen y evalúen las políticas y prácticas del gobierno”.

En suma, el fortalecimiento de los mecanismos de acceso a la información para darle vigencia efectiva y extendida al ejercicio de este derecho fundamental, reclama de órganos garantes más robustos, capaces, ni más ni menos, que de someterse de manera permanente y rigurosa al escrutinio ciudadano.

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