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Óscar Constantino Gutierrez

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Doctor en Derecho por la Universidad San Pablo CEU de Madrid y catedrático universitario. Consultor en políticas públicas, contratos, Derecho Constitucional, Derecho de la Información y Derecho Administrativo.

La clave está en Zaldívar (con perdón de Ken Follett)

Lo que hace el decretazo es contradecir al artículo 108 de la Ley General de Transparencia, que prohíbe las clasificaciones en paquete o al mayoreo y de forma anticipada. La Olga Sánchez del pasado pensaba que una norma ejecutiva así debía ser materia de controversia, la Olga del presente opina lo contrario. En este texto se ofrecen las pruebas de ese cambio de parecer.

La semana pasada señalé que eran innecesarias las controversias constitucionales contra el acuerdo presidencial que declaraba de interés público y seguridad nacional ciertas actividades del Ejecutivo (en adelante, el decretazo), porque el asunto se debería resolver en uno y cada uno de los procedimientos de clasificación que hicieran los sujetos obligados. Como interponer controversias constitucionales vende, la telenovela sigue.

Para los efectos de lo que importa, el Senado no interpondrá controversia constitucional y el Inai sí. El miércoles 8 de diciembre, el comisionado Francisco Javier Acuña Llamas explicó en entrevista que la Controversia se presentaría porque el decretazo afecta el artículo 6º constitucional, “porque se contraviene ese artículo que reconoce la función del Inai como órgano garante constitucional autónomo del derecho de acceso a la información y se pone en conflicto el principio de máxima publicidad”.

[ https://twitter.com/INAImexico/status/1468793741888663554?s=20  ]

Foto: Azteca Noticias

Retruenos. Vamos por partes:

A. La función como garante del Inai no se afecta por el decretazo. Recordemos que las controversias constitucionales tienen como materia que una autoridad invada las facultades de otra. La verdad es que hay que estirar mucho la liga para afirmar que el Inai ve afectada su función por un decreto cuya aplicación queda a la revisión ordinaria del Instituto. Además, la Constitución prevé que las decisiones del Inai en materia de seguridad nacional puedan reclamarse por el Ejecutivo ante la Corte Suprema, lo que hace improcedente e inoperante cualquier argumento contra ese procedimiento, ya que está consagrado en la Ley Suprema.

B. La parte del argumento que sostiene que el decretazo afecta el principio constitucional de máxima publicidad tiene un poco más de sentido, pero no parece materia de una controversia (que resuelve conflictos de competencia), sino de una acción de inconstitucionalidad (que resuelve si las normas son constitucionales) y, nuevamente, le toca ordinariamente al Inai defender la vigencia del principio de máxima revelación o publicidad.

C. En realidad, lo que hace el decretazo es contradecir al artículo 108 de la Ley General de Transparencia, que prohíbe las clasificaciones en paquete o al mayoreo y de forma anticipada. Recordemos que, 1) los sujetos obligados no podrán emitir acuerdos de carácter general ni particular que clasifiquen Documentos o información como reservada; 2) la clasificación podrá establecerse de manera parcial o total de acuerdo al contenido de la información del Documento y deberá estar acorde con la actualización de los supuestos definidos en el Título Sexto de la Ley General de Transparencia como información clasificada; 3) en ningún caso se podrán clasificar Documentos antes de que se genere la información; y 4) la clasificación de información reservada se realizará conforme a un análisis caso por caso, mediante la aplicación de la prueba de daño.

D. Dado que el decretazo presidencial contradeciría una ley general, el Ejecutivo habría invadido una facultad del Legislativo y, por tanto, le correspondería a los diputados o senadores impugnarla (artículo 105 constitucional, fracción I, inciso c). En ese sentido le respondí al comisionado Acuña en Twitter: “híjole, comisionado, si van a presentar una controversia no procede por invasión de las competencias como órgano garante, sino por la competencia legal como regulador de las clasificaciones. De hecho, el tema no amerita controversia constitucional” [ https://twitter.com/TheOCGlobal/status/1468800422869667844?s=20  ]

E. El caso es que la presidenta de la Mesa Directiva del Senado, Olga Sánchez Cordero, no interpondrá la controversia porque estima que el decretazo no afecta el interés legítimo de la Cámara Alta. [ https://twitter.com/M_OlgaSCordero/status/1468385657450123279?s=20Vaya. Hagamos un poco de historia.

F. El 25 de abril de 2002, la Suprema Corte invalidó los artículos reformados del Reglamento de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (RLSPEE). El Congreso de la Unión alegó que el Poder Ejecutivo invadió la competencia del Legislativo con la expedición de esos preceptos reglamentarios. El expediente fue el 22/2001 y la decisión fue tomada por mayoría de ocho votos.

G. En ese entonces, la ministra Olga Sánchez Cordero votó con la mayoría. La ejecutoria es muy interesante y puede consultarse en el siguiente vínculo https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/ejecutoria/17084. No sólo eso, la ministra escribió un artículo defendiendo la admisión de la Controversia y que se hubiera decidido en el sentido de invalidar preceptos reglamentarios, literalmente señaló que el decreto impugnado “implicaba una violación al límite de la facultad reglamentaria prevista en el artículo 89, fracción I, constitucional, consistente en que las disposiciones reglamentarias deben estar subordinadas a la ley que reglamentan, la cual debe ser su justificación y medida”. Este artículo puede leerse en el siguiente vínculo: https://escuelajudicial.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/13/r13_4.pdf. Incluso lo republicó en un libro del año 2005 de la muy neoliberal UNAM, titulado Magistratura constitucional en México. Elementos de juicio. Recordemos que el llamado decretazo no es en realidad un decreto, sino un acuerdo, es decir, un acto de menor jerarquía que un reglamento o un decreto. Si un reglamento fue invalidado por rebasar la ley, con mayor razón es ilícito un acuerdo que contradice a una ley general. Pero la ministra Olga Sánchez y la senadora Olga Sánchez tienen opiniones opuestas. Nuevamente, vaya.

Foto: Cuartoscuro

Estando las cosas así, creo que el Inai tiene el futuro de su Controversia Constitucional como el tango de Alfredo Le Pera Sorrentino y Carlos Gardel: cuesta abajo. El tema práctico y cotidiano es que ahora cualquier revelación de información, de las categorías que menciona el decretazo, puede ser impugnada por la consejería jurídica del gobierno ante la Suprema Corte, con el argumento de la salvaguarda de la seguridad nacional. Este es el caso de la información que el Inai puso en acceso sobre las vacunas contra la COVID-19, pero que, a petición del Ejecutivo, la Corte suspendió la difusión, por tiempo indefinido, “de los lotes de vacunas recibidos de cada farmacéutica, el número de dosis en cada lote, los lugares de aplicación y los datos de los lotes que se encuentran almacenados”, como reportó Reforma el pasado 3 de diciembre de 2021.

Si la Corte no quiere volverse loca con las miles de reclamaciones que el Ejecutivo interpondrá con el argumento de la seguridad nacional, el Máximo Tribunal tiene que empezar a fijar criterios en la materia a la mayor velocidad posible. No obstante, al ministro presidente Arturo Zaldívar parece que no le corre la vida en estos temas, está concentradísimo en tópicos vitales para el bienestar de la sociedad, como el orden de los apellidos para el registro del nombre de las personas. Quizá el ministro debería atender asuntos más terrenales como el acceso a la información y dejar para un mejor momento las elevadísimas materias que actualmente atiende. Por sentido común, primero hay que garantizar los derechos humanos de primera y segunda generación, para luego hacer orfebrería jurídica como la que actualmente lo tiene en catarsis judicial.

En suma, la clave está en Zaldívar, con perdón de Ken Follett.

 

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