jueves 28 marzo 2024

Dobbs, Roe, el aborto y las bravatas de Arturo Zaldívar

por Óscar Constantino Gutierrez

Mucho se escribirá sobre el caso Dobbs¹ y la forma en que anuló² Roe v. Wade³, la sentencia de la Corte Suprema estadounidense que reconocía el derecho al aborto, por lo que este texto se centrará solo en sus consecuencias inmediatas, su principal error de argumentación… y el oso que hizo el presidente de la Corte mexicana al tuitear sobre el progresismo de nuestro Tribunal Supremo.

Empecemos por lo conocido por todos: el juez Samuel Alito es el autor de la decisión del caso Dobbs, quien, en pocas palabras, señaló que la Constitución no reconoce un derecho al aborto como consecuencia de la cláusula de debido proceso de la decimocuarta enmienda.

Simplifiquemos ese trabalenguas: la decimocuarta enmienda de la Constitución de Estados Unidos establece que ningún Estado privará a persona alguna de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso de ley. El caso Roe sostuvo que esa enmienda establece un derecho fundamental a la privacidad⁴ que abarca la decisión de una mujer de interrumpir o no su embarazo, cuestión modulada en el caso Casey⁵. Alito planteó que la decimocuarta enmienda no protege libertades que no hayan existido al momento de la ratificación de esa reforma constitucional. De forma más clara: la decimocuarta enmienda no hace un listado detallado de libertades o derechos a proteger, toca a los Tribunales precisar cuáles derechos protege esa reforma. Sin embargo, Alito opina que en ese conjunto de derechos a proteger solo se encuentran los que los tribunales y la costumbre asumían que existían en la época en que se ratificó la enmienda, es decir, en 1868. ¿Le suena raro ese razonamiento? Lo es, pero tiene una causa que más adelante explicamos. El caso es que Alito se dedica a referir cómo los autores y decisiones del antiguo derecho británico (padre del estadounidense), así como el derecho en Estados Unidos por esa época, no solo no reconocía el derecho a abortar, sino que lo condenaba gravemente. Uno de los autores que invoca Alito es Sir William Blackstone, cuyo tratado fue una de las obras más influyentes para la estructuración del sistema legal de nuestros vecinos. A Blackstone se debe la teoría de que el juez no crea derecho, sino que lo “descubre” de las costumbres del país⁶. Así, el argumento de Alito se reduce a que, los derechos y libertades no mencionados expresamente en la Constitución solo pueden estar protegidos por decimocuarta enmienda cuando tales derechos existían en la historia estadounidense del momento en que se ratificó tal reforma. Como Alito afirma que en 1868 había una condena generalizada del aborto, resulta entonces que el derecho a abortar no puede estar entre los derechos que el constituyente consideró protegibles por la decimocuarta enmienda. Charlie Savage, en The New York Times, explica que este razonamiento de Alito “es un ejemplo de ‘originalismo’, en contraste con el método interpretativo más liberal que ve la Constitución como un documento vivo cuyo significado puede evolucionar con la sociedad”⁷.

Precisemos un poco más sobre ese “originalismo”. Jan Hoffman explica que la filosofía legal de la “intención original⁸” “implica examinar el lenguaje del documento fundacional para marcar una dirección respecto a cuestiones contemporáneas⁹”. ¿Parece una ocurrencia de Alito? Lo parece, pero no lo es, precisamente Blackstone y otros autores clásicos del derecho anglosajón estimaban que el juez no podía reconocer derechos que no estuvieran ya admitidos por la moral y costumbres del país. El “originalismo” de Alito no es otra cosa que el regreso a las viejas teorías del siglo XVIII, que tienen su origen en la Carta Magna de 1215. Lo que destaca Charlie Savage es algo que hemos entendido a plenitud en todo el mundo, a partir del siglo XX: las constituciones no son instrumentos petrificados, su significado debe evolucionar para atender su finalidad, que es alcanzar la paz, justicia y felicidad mediante un acuerdo social sobre los derechos y deberes de individuos, organizando y limitando al poder a través de tales facultades y exigencias.

El caso Dobbs lo que dice, en una frase, es que la Constitución no establece restricciones a las legislaturas estatales en materia de aborto, lo que implica que cada estado, conforme a sus congresos, puede prohibirlo, permitirlo o ponerle restricciones:

“Concluimos esta opinión donde comenzamos. El aborto presenta una profunda cuestión moral. La Constitución no prohíbe a los ciudadanos de cada Estado regular o prohibir el aborto. Roe y Casey se arrogaron esa autoridad. Ahora anulamos esas decisiones y devolvemos esa autoridad al pueblo y sus representantes electos¹⁰” (énfasis añadido).

El presidente de la Corte mexicana, Arturo Zaldívar, aprovechó la situación para tuitear lo siguiente:

“Pocos días me he sentido tan orgulloso de formar parte de la Suprema Corte de México como hoy. 

Todos los derechos para todas las personas. Hasta que la igualdad y la dignidad se vuelvan costumbre. 💚💜🏳️‍🌈🏳️‍⚧️”.

https://twitter.com/ArturoZaldivarL/status/1540348763964813318?s=20&t=-cP6GWyLZG-OCXNEUJbEwQ 

El tuit de Zaldívar pasaría como un comentario oportunista más, si no fuera porque el Tribunal Supremo mexicano tiene una vergonzosa trayectoria de entrega de facultades y temas a los órganos electos. Un ejemplo cercano lo tenemos en la decisión sobre la Ley de la Industria Eléctrica, pero incluso antes de la llegada de López Obrador al Ejecutivo, la Corte Suprema señaló que no podía revisar políticas públicas, ni decisiones presupuestales, porque esos eran temas que le correspondían a los funcionarios escogidos en la urnas, decisiones tomadas con la especial participación de jueces que ahora son críticos de la situación actual (hola, ministro Cossío). No hay diferencia entre “el devolvemos la autoridad al pueblo y sus representantes electos” de Alito y el pusilánime esta Corte no puede revisar decisiones que le corresponden a los órganos políticos del país, como el Ejecutivo y el Congreso.

Dejemos a un lado, por el momento, que el argumento de Alito y los orgullosos ministros mexicanos es de una estupidez penosa, para preguntarnos si Zaldívar tiene algo de qué envanecerse, cuando resulta evidente que en México, a diferencia de lo que sucede en Estados Unidos, prohibir el aborto no reporta beneficio político a ningún grupo en el poder que sea relevante. Sí, existen partidos cercanos a la ideología pro-vida, pero nadie quiere enfrentar la ira de los colectivos progresistas, vaya, ni siquiera López Obrador, que en esos temas es profundamente conservador. 

Lo que deseamos dejar de manifiesto es que el presuntuoso Zaldívar se parece más a los conservadores Alito, Kavanaugh o Barret, que a los liberales Sotomayor, Kagan o Breyer. Las peores decisiones de la corte de Zaldívar parten de una idea perversa: que los órganos electos, por ser la mayoría, tienen el privilegio de pasar por encima de los derechos fundamentales de las minorías y que el Tribunal Supremo, que por mandato de la Constitución debe controlar a los otros poderes, ha jugado el papel de comparsa de las autoridades pasajeras, que en tres o seis años se largan. Poco importa que Zaldívar neciamente se niegue a aceptar que ese es el deber de la Corte Suprema: lo dice la letra de la Constitución, lo dice la teoría y la literatura, lo afirma la finalidad de los tribunales que, sin esa misión, no serían más que oficinas de refrendo de los caprichos del Ejecutivo y las legislaturas.

Zaldívar saluda con sombrero ajeno. El aborto legal del que presume no es mérito de él o los ministros actuales, sino de una sociedad organizada que le ganó la partida una oposición marginal y regional, por más que los pro-vida digan otra cosa. En Estados Unidos, Alito acudió al siglo XIX para negar una convicción actual que comparte más de 64% de la población¹¹. En México, Zaldívar se jacta de progresista, pero regresó el criterio judicial predemocrático, donde la hora la marca el presidente de la República y a la Corte le tiembla la mano cuando los políticos dictan ocurrencias. Alito llevó a Estados Unidos a 1868, Zaldívar lo regresó a 1843: se ufana de lo que debería abochornarle.


¹ https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/19-1392_6j37.pdf
² Revocó o quitó obligatoriedad como precedente.
³ https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/410/113
⁴ Intimidad.
https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/505/833
⁶ Law of the Land.
https://www.nytimes.com/interactive/2022/06/24/us/politics/supreme-court-dobbs-jackson-analysis-roe-wade.html?referringSource=articleShare
⁸ Original intent. Cfr. https://open.mitchellhamline.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2292&context=wmlr
⁹ Ídem.
¹⁰ Supra. Nota 1.
¹¹ https://es.statista.com/estadisticas/612524/porcentaje-de-poblacion-a-favor-del-aborto-en-cualquier-circunstancia-por-pais/

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