Opinión de la Cofetel respecto a la Minuta de Decreto que reforma y adiciona a las LFTEL y LFRyTV
(La presente Opinión fue aprobada por el Pleno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones
en su 111 Sesión Extraordinaria del 15 de marzo de 2006, mediante acuerdo P/EXT/150306J9.)
Con fecha 1 de diciembre de 2005, se aprobó en la Cámara de Diputados una minuta con proyecto
de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones
(la "LFTEL") y de la Ley Federal de Radio y Televisión (la "LFRyTV"), (la "Minuta"). La Minuta fue enviada a
la Cámara de Senadores para su consideración y en su caso aprobación.
La Minuta señala como
"[...] propósito fundamental, actualizar la normatividad de radio y televisión de
acuerdo con los estándares internacionales surgidos
a propósito de la convergencia tecnológica [...]",
así como fortalecer al órgano
regulador "[...] para que asuma las atribuciones y facultades que actualmente tiene
en materia de servicios de radio y televisión la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, manteniendo
su actual esfera competencial por cuanto hace a
la regulación de los servicios de telecomunicaciones [...]".
Con motivo de la misma, diputados, senadores, asesores en telecomunicaciones, académicos,
representantes de las industrias de radiodifusión y de telecomunicaciones, y órganos reguladores, han sido invitados
a expresar sus puntos de vista sobre la Minuta. El Presidente de la Comisión Federal de Telecomunicaciones
(la "Cofetel"), órgano técnico especializado en la materia, compareció ante la Comisión de Comunicaciones
y Transportes del Senado de la República, el día 22 de febrero de 2006, para hacer una preséntación en la
que demostró que la Minuta no constituye un avance, ni lograría los objetivos que pretende promover. Por el
contrario, representa un retroceso al régimen de convergencia con el que actualmente cuenta el país a través de
la LFTEL.
El presente documento contiene el análisis de la Cofetel sobre la Minuta, el cual sirvió como
fundamento para dicha presentación a la Comisión de Comunicaciones y Transportes del Senado de la República.
La opinión del Presidente, ratificada por el Pleno de la Cofetel para esta publicación, se pone a disposición
general para aquellos interesados en conocer los elementos que sirvieron para formar la opinión de la Cofetel
respecto a la Minuta.
La presentación al Senado está disponible en la página de Internet de la Cofetel en la siguiente
dirección: httP://www.cft.QQb.mx/wb2/COFETEUGOFE Opinión de la Cofetel respecto
a la minuta de
11. Antecedentes
Conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (la "Constitución"), el
espectro radioeléctrico y las posiciones orbitales del
país5 son bienes del dominio de la Nación. Asimismo, el
espectro radioeléctrico, las redes de telecomunicaciones, y los sistemas de comunicación vía satélite son vías
generales de comunicación7, cuyo funcionamiento es de orden e interés público. Corresponde al Estado ejercer su
rectoría sobre esos bienes del dominio público y esas vías generales de comunicación, para proteger la seguridad
y la soberanía nacional9.
En 1960, el Congreso de la Unión aprobó la LFRyTV para regular el uso y aprovechamiento del
espectro radioeléctrico, mediante la instalación, funcionamiento y operación de estaciones radiodifusoras de radio
y televisión. 1O,
En 1995, "el Congreso de la Unión expidió la
LFTEL11 con objeto de regular el uso, aprovechamiento
y explotación del espectro radioeléctrico, las redes de telecomunicaciones, y los sistemas de comunicación
vía satélite12. Conforme a lo establecido en la LFTEL, los particulares podrán solicitar un título de concesión
o permiso para el aprovechamiento de esas vías generales de comunicación a efectos de prestar servicios
de telecomunicaciones.
El régimen preexistente de tratamiento del espectro radioeléctrico en la LFRyTV tenía un conflicto
normativo con la materia de la LFTEL, porque la LFTEL regula el uso del espectro radioeléctrico como vía general
de comunicación para todas las telecomunicaciones. Para resolver el problema, en 1995, al momento de
expedir la LFTEL, se estableció una excepción al régimen general de las telecomunicaciones, en lo que hace al uso
del espectro determinado para radiodifusión. Dice el artículo 13 de la LFTEL:
"Las concesiones o
permisos para el uso, aprovechamiento o explotación de bandas de frecuencias
atribuidas a los servicios de radiodifusión de radio y televisión abierta, y su programación, estarán sujetas
a lo dispuesto en la Ley Federal de Radio y Televisión"
De no haberse hecho la excepción en el artículo 13 de la LFTEL, se hubiese entendido desde entonces
que la radiodifusión13 es una forma de telecomunicaciones; lo anterior considerando que la definición de
"telecomunicaciones" en la LFTEL comprende cualquier transmisión a distancia:
"Telecomunicaciones: toda emisión, transmisión
o recepción de signos, señales, escritos, imágenes,
voz, sor¡idos o información de cualquier
naturaleza que se efectúa a través de hilos, radioelectricidad, medios
ópticos, físicos, u otros sistemas electromagnéticos. 14"
La LFTEL también señala en su artículo Décimo Primero Transitorio que se deberá crear un
órgano desconcentrado para promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones. Al momento de expedir
la LFTEL, por mandato del Congreso de la Unión, se estableció que las "facultades de ese órgano
regulador serían reglamentadas por el Presidente de la República, como titular de la Administración Pública Federal
(la "APF"), y se creó a la
Cofetel15. Entre otras diferencias, la LFRyTV no prevé una figura homóloga de
órgano regulador para la
radiodifusión16.
En 1995 aún no existían las tecnologías que permitían la radiodifusión digital para su explotación
comercial, por lo que posiblemente se consideró que las tecnologías no eran suficientemente avanzadas para admitir
la asimilación de la radiodifusión al régimen jurídico de las telecomunicaciones. Sin embargo hoy, a diez años
de la expedición de la LFTEL y cuarenta y seis-años desde la expedición de la LFRyTV, así como en vista de
las tecnologías de procesamiento digital de señales y de las técnicas de mitigación de interferencias que
permiten la atribución de otros servicios de telecomunicaciones a través del espectro atribuido en exclusividad a
la radiodifusión y, a la inversa, de la prestación de servicios de radiodifusión a través de "tecnologías y
medios asociados a las telecomunicaciones, resulta necesario revisar los regímenes legales en ambas materias.
En ese sentido, el régimen legal de excepción establecido en la LFTEL y la LFRyTV para la radiodifusión,
parece haber agotado su vigencia.
III. Retrocesos en el camino a la Convergencia
La Minuta contiene la siguiente Consideración para explicar su propósito:
"La Iniciativa tiene el propósito fundamental de actualizar la normatividad de radio
y televisión de acuerdo con los estándares internacionales surgidos
a propósito de la convergencia tecnológica, de
modo tal que se cuente con un marco reaulatorio congruente
y estrictamente apegado al orden jurídico nacional [...]".
Respecto a los estándares internacionales que surgen con motivo de la convergencia, el Presidente de
la Comisión Federal de Competencia en la opinión que envió al Senado con fecha 8 de diciembre de 2005, dijo:
"Las mejores prácticas internacionales revelan [...] la importancia de incorporar en el marco regulatorio
los principios de consistencia y neutralidad tecnológica: un mismo servicio no debe regularse de manera
diferente y no deben crearse preferencias en favor de una tecnología para prestar un servicio específico.
18"
En el mismo sentido, la Minuta señala que:
"Aunque actualmente la regulación de la radiodifusión y de
las telecomunicaciones se encuentra
contenida en ordenamientos jurídicos específicos para cada uno de esos servicios, los recientes avances tecnológicos
en materia de convergencia digital han propiciado que tales ordenamientos se interrelacionen, llegando
a convertirse -como ha ocurrido en legislaciones extranjeras
- en uno solo. 19".
No obstante y en contradicción al propósito de crear un marco regulatorio con "reglas uniformes",
apegado a los "estándares internacionales" y al orden jurídico nacional, la Minuta mantiene vigente y además
amplía sobre el régimen de excepción contemplado en la LFRyTV para la radiodifusión.
IV. La Minuta refuerza un régimen especial para el servicio de radiodifusión
La Minuta sostiene que promueve la convergencia, porque entre otras cosas, adiciona definiciones de
servicios de "radiodifusión", y "radio y televisión" en la
LFTEL20; modifica el artículo 13 de esa
ley, y modifica el artículo 28 de la LFRyTV para establecer que los concesionarios de radiodifusión que deseen prestar
servicios de telecomunicaciones deberán presentar solicitud a la Secretaría. En el análisis de las modificaciones
antes mencionadas, se concluye que son esas modificaciones las que refuerzan un
régimen legal especial de telecomunicaciones para radiodifusión
contrario al régimen legal general de las telecomunicaciones.
A continuación se expresa el razonamiento que sustenta esa conclusión:
1. La LFTEL por principio de convergencia, evita definir tipos de servicios de telecomunicaciones para
no crear marcos jurídicos especiales por servicio o medio de transmisión. Sin embargo, la Minuta adiciona
definiciones de servicios de "radiodifusión", y "radio y televisión" al artículo 3 de la LFTEL haciendo además
mención específica de sus medios de transmisión. En el esquema de convergencia de la LFTEL y de la
tendencia internacional, no tiene sentido definir servicios de "radiodifusión" o "radio y televisión." en lo específico,
porque todos los servicios cursados por las vías generales de comunicación (espectro radioeléctrico, redes de
telecomunicaciones y sistemas satelitales) merecen trato equivalente de servicios de telecomunicaciones sin
distinguir por sus medios de transmisión.' La inclusión de definiciones de servicios específicos rompe con el
principio de neutralidad tecnológica y regulación equitativa para servicios iguales, lo cual representa un claro retroceso
al régimen de convergencia y competencia de la LFTEL;
2. La tendencia a la convergencia también requiere un marco legal uniforme para la regulación de
contenidos de transmisión abierta, con independencia de la regulación de las vías de telecomunicaciones. Lo
anterior cobra relevancia con la convergencia de las tecnologías de radiodifusión y de telecomunicaciones,
porque ahora también los contenidos de la radio y televisión abierta deben ser regulados de manera uniforme sin importar la vía de telecomunicaciones por la cual se transmiten. La Minuta no prevé mejoras a la LFRyTV
a efecto de que ésta sea aplicable a la radio y televisión abierta que en su caso se transmita por medios
y tecnologías distintos al espectro radioeléctrico determinado para radiodifusión. Sin esas mejoras, se pone
en riesgo la función social y la rectoría del Estado en materia de la radio y televisión abierta;
3. La interpretación conjunta de la definición de radiodifusión en el artículo 3 fracción XV de la LFTEL;
el artículo 13 de esa misma LFTEL, y el artículo 2 de la LFRyTV (todos éstos conforme a las reformas en
la Minuta), confirma que la radiodifusión abierta, aún detiniéndose como servicio de telecomunicaciones, se
regularía exclusivamente por la LFRyTV, mientras que el resto de los servicios de telecomunicaciones
estarían sujetos a la LFTEL. A continuación, se desarrolla una explicación:
a. La definición de radiodifusión que incluye la Minuta en el artículo 3 de la LFTEL, dice que el servicio
de radiodifusión es el "servicio de telecomunicaciones definido por el artículo
2 de la [LFRyTV]". El artículo 2 de
la LFRyTV conforme a su modificación en la Minuta, define al servicio de radiodifusión como:
"aquél que se presta mediante la propagación de
[...] señales de audio o de audio y video asociado,
haciendo uso, aprovechamiento o explotación de las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico atribuido por
el Estado precisamente a tal servicio; con el que la población puede recibir de manera directa y gratuita
las señales de su emisor utilizando los dispositivos idóneos para ello."
La Minuta también modifica el artículo 2 de la LFRyTV para señalar que la radiodifusión se rige por esa ley.
"El uso, aprovechamiento
o explotación de las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para
prestar el servicio de radiodifusión sólo podrá hacerse previos concesión
o permiso que el Ejecutivo Federal otorgue en los términos de la presente
ley."
De la lectura de la modificación al artículo 2 de la LFRyTV y de la definición adicionadas por la Minuta
al artículo 3 de la LFTEL, se interpreta que el servicio de radiodifusión es un
servicio de telecomunicaciones que se regularía en la LFRyTV, (o en sentido inverso, la radiodifusión es un servicio de telecomunicaciones que
no estaría regulado por la
LFTEL21); y el servicio de radiodifusión sólo comprende a la radio y televisión
abierta (la transmisión
vía el espectro, de audio
o audio y video asociado que el público en general puede captar de
forma gratuita).
En adición a lo anterior, es importante entender que la definición propuesta por la Minuta para la
radiodifusión, es suficientemente amplia para admitir a los servicios de radio y televisión
digital (señales de audio o de audio
y video asociado en formato digital, que se presten a través del espectro atribuido a radiodifusión.
Consecuentemente, la radio y televisión
abierta en formato diaital también se regiría por el marco legal especial
de telecomunicaciones propuesto por la Minuta en la LFRyTV; y
b. La Minuta también modifica el artículo 13 de la LFTEL para confirmar el régimen excepcional de la
radiodifusión:
"Artículo 13.
El servicio de radiodifusión, incluyendo el otorgamiento, prórroga, terminación de
concesiones, permisos y asignaciones, para usar, aprovechar
y explotar bandas de frecuencias atribuidas
a tal servicio, se sujetará a
lo dispuesto por la Ley Federal de Radio y
Televisión.
Los servicios de telecomunicaciones que se presten
a través delas bandas de frecuencias atribuidas
a los servicios de radiodifusión se regirán por lo dispuesto en la presente Ley."
Conforme a lo anterior, los servicios de radiodifusión abierta materia de la LFRyTV continuarán
regulándose por esa ley, pero los otros servicios de telecomunicaciones que hasta el día de hoy han sido materia de
la LFTEL (por ejemplo, fijo, móvil, radiolocalización, radionavegación, comunicación satelital, etc.), que se
lleguen a cursar por el espectro destinado a radiodifusión se regularían en términos de la LFTEL. La Minuta
mantiene una diferencia entre servicios de radiodifusión y servicios de telecomunicaciones, a efectos de que cada
ley, LFRyTV y LFTEL, continúe regulando materias por separado.
Un ejemplo de ello es que el artículo 13 de la LFTEL modificado por la Minuta, establece que la
LFRyTV regulará el otorgamiento, prórroga o terminación
de concesiones en radiodifusión, cuando no existen
esos dos últimos conceptos en la
LFRyTV22. En lugar de esos términos, la LFRyTV maneja el supuesto jurídico
del refrendo y no contempla la terminación de las concesiones, por lo que no serían aplicables esos conceptos
a las concesiones de radiodifusión.
Además, de acuerdo con el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias 'y el Reglamento
de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones ("U IT") , se tendrían que atribuir
otros servicios dentro de la misma banda de frecuencias para prestar servicios de telecomunicaciones diferentes
a los de radiodifusión;
4. Conforme a la Minuta, los servicios de radio y televisión incluyen (a) los servicios de radio y televisión
que se prestan por una red pública de telecomunicaciones,
y (b) los servicios de radiodifusión
(radio y televisión abierta) que son cursados por el espectro. Dicha diferenciación resulta contraria a los principios de
neutralidad tecnológica y uniformidad que se recomiendan para promover la convergencia de tecnologías, servicios y marcos legales23.
La Minuta introduce en el artículo 3 fracción XVI de la LFTEL la siguiente definición de "servicio de radio
y televisión":
"Servicio de radio y televisión: el servicio de audio
o de audio y video asociado que se presta
a través de las redes públicas de telecomunicaciones, así como el servicio de radiodifusión."
Para empezar, aquí nuevamente existe contradicción al adicionar definiciones por servicio en una ley
que promueve la convergencia tecnológica .Y de servicios. En seguida, hay que tomar nota de la asimetría
de derechos y obligaciones que se crearían entre prestado res de "servicios de radio y televisión" y "servicios
de radiodifusión" en virtud de dicha diferenciación:
a. Servicios de radio v televisión por una red pública de telecomunicaciones:
Conforme a la Minuta, un concesionario de red pública de telecomunicaciones podría solicitar en términos de la LFTEL, autorización
para prestar servicios de "radio y televisión"
(audio o de audio y video asociado) a través de su red, como
servicio adicional a los señalados en su título. Es así que un actual concesionario de red pública de
telecomunicaciones podría requerir a la Secretaría dicha autorización en términos de esa definición en la LFTEL, sin que
quede claro cuáles son sus obligaciones en materia de radio y televisión conforme a la LFRyTV. Los concesionarios
de redes públicas de telecomunicaciones podrían llegar a efectuar una "transmisión abierta" de contenidos a
través de sus tecnologías de red sin que por ello se entienda, que les es aplicable la regulación de contenidos
de la LFRyTV, porque la transmisión es mediante una red y no el espectro. La aprobación de la Minuta
diferenciaría la regulación de servicios similares de "radio y televisión" y "radiodifusión", por el medio por el cual
se transmite la señal (por ejemplo, por medio de cable o por medio de espectro; o por espectro de
telecomunicaciones o espectro de radiodifusión) y dejaría disminuida la función social de la radiodifusión regulada en
la LFRyTV.
Por otra parte, los títulos de concesión de telecomunicaciones que hoy existen fueron autorizados
conforme a la LFTEL, excepto por aquéllos que fueron emitidos con anterioridad a la entrada en vigor de esa ley.
En particular los títulos de concesión de Teléfonos de México, S.A. de C.V. y Teléfonos del Noroeste, S.A. de
C.V. señalan que dichas empresas: "no podrá[n] explotar, directa
o indirectamente ninguna concesión de
servicios de televisión al público en el
país.24" No es claro que se pueda autorizar la prestación de servicios
adicionales de "radio y televisión" a todos los concesionarios por igual, porque los modelos de los títulos de
concesión previos a la LFTEL tales como los antes mencionados, únicamente prevén la prestación de servicios de
telefonía conforme a parámetros tecnológicos anteriores. Esos títulos previos no gozan de la misma
terminología genérica de "telecomunicaciones" que promueve la LFTEL. La convergencia en el caso de la Minuta o
en cualquier otra iniciativa sobre convergencia, obliga a revisar los títulos de concesión en materia de
telecomunicaciones para verificar el tipo de modificaciones, en su caso, que se requerirán para admitir la prestación
de cualquier servicio de telecomunicaciones por cualquier prestador de esos servicios, para crear un régimen
de igualdad de derechos y
obligaciones25. La Minuta debe considerar lo anterior para evitar crear mayores
asimetrías entre los concesionarios.
No obstante lo anterior, la inclusión de la definición de servicios de radio y televisión en la LFTEL podría
dar lugar a que aquéllos concesionarios con títulos de concesión en términos asimétricos, argumenten que
la Minuta una vez aprobada, constituye una modificación a la prohibición expresada en sus títulos primero,
porque "el servicio de televisióri'
referido en los títulos es un servicio de radiodifusión materia de la LFRyTV, y
el "servicio de radio y televisióri'
que prestarían es un servicio de telecomunicaciones materia nueva de la
LFTEL, misma que los regula; y segundo, porque la reforma le debe otorgar los mismos beneficios de Ley que al
resto de los concesionarios de telecomunicaciones. Con ello, se les daría a esos concesionarios con títulos
asimétricos la posibilidad de solicitar la prestación de servicios adicionales de radio y televisión, incluyendo radiodifusión
sin que se requiera una modificación a sus títulos de concesión, y sin requerir autorización en términos de
la LFRyTV, y
b. Servicios de radio v televisión, incluyen radiodifusión:
Respecto al mismo artículo 3 fracción XVI de
la LFTEL en el cual la Minuta pretende incluir a la definición de
"servicio de radio y televisión",
dicha definición además de señalar que es el
"servicio de audio o de audio y
video asociado que se presta a través de las
redes públicas de telecomunicaciones "también
dice que es "el servicio de radiodifusión"
La Minuta promueve la adopción de un concepto de "radio y televisión" en la LFTEL, que se debe
entender distinto al de "radiodifusión" establecido en la LFRyTV. Tal y como se señaló, la Minuta mantiene que la
"radiodifusión" se continuaría regulando por la LFRyTV, y por tanto, para que un concesionario de
telecomunicaciones (conforme a la LFTEL) pueda prestar servicios de radio y televisión abierta tendrá que obtener
capacidad arrendada de espectro concesionado a una radiodifusora conforme a la LFRyTV, o, en su caso, un título
de concesión para el uso de frecuencias atribuidas a radiodifusión por el nuevo procedimiento de licitación
pública previsto por la Minuta como modificación a la LFRyTV.
Sin embargo, podría causarse otro tipo de asimetría de derechos y una ventaja competitiva a favor de
los concesionarios de telecomunicaciones, cuando un concesionario de telecomunicaciones pueda iniciar la
prestación de servicios de radio y televisión abierta (radiodifusión en términos de la LFRyTV) mediante el
arrendamiento de capacidad (o incluso compra de un concesionarios de radiodifusión), en lugar de verse obligado
a concursar por frecuencias en igualdad de circunstancias con nuevos interesados en prestar el servicio
de radiodifusión (que no cuenten con concesión en materia de telecomunicaciones). Lo anterior derrota el
objetivo de establecer procedimientos de licitación pública en radiodifusión, cuando por las modificaciones de la
misma Minuta a la LFTEL, en forma expedita, los concesionarios de telecomunicaciones podrían iniciar la
prestación de otros servicios de telecomunicaciones ("radio y televisión") arrendando la capacidad de, asociándose con
o comprando radiodifusores preexistentes.
5. La Minuta obstaculiza la determinación de mercados relevantes convergentes al mantener
diferenciados los marcos legales de "radio y televisión" en la. LFTEL Y "radiodifusión" en la LFRyTV. Con esa
diferenciación se sientan las bases para que los concesionarios de uno y otro sector, argumenten que el mercado de
telecomunicaciones regulado por la LFTEL es un mercado distinto a la industria de la radio y televisión;
obstaculizando así la labor del regulador de competencia económica para definir los mercados relevantes en un entorno
de convergencia. Esa interpretación es aún más factible si se considera que la LFRyTV ni siquiera contempla
el desarrollo de la radiodifusión en un ambiente de libre competencia, y
6. Hoy la LFRyTV no contempla la autorización de "servicios adicionales de telecomunicaciones" a los
de radiodifusión, porque la LFRyTV regula sólo un servicio: radiodifusión, la transmisión abierta de señales
de audio o audio y video asociado26. No obstante que la materia objeto de la LFRyTV se restringe a la
radiodifusión, la Minuta modifica al artículo 28 de la LFRyTV para establecer lo siguiente:
"Los concesionarios que deseen prestar servicios de telecomunicaciones adicionales
a los de radiodifusión a través .de las bandas de frecuencias concesionadas deberán presentar solicitud
a la Secretaría. [...]"
Con fundamento en ese artículo 28 de la Minuta, las radiodifusoras serían autorizadas en términos
especiales, por contraste a las concesionarias de telecomunicaciones, para prestar servicios de telecomunicaciones
a través del espectro que les fue concesionado para radiodifusión (asumiendo que primero se le determinen
usos de telecomunicaciones) o, a través de nuevas bandas de frecuencia de usos de telecomunicaciones que en
ese mismo acto se les asignen; así como mediante una nueva red pública de telecomunicaciones cuya
concesión en ese mismo acto se le otorgue.
Como primera conclusión, la Minuta mantiene que las materias de telecomunicaciones y
radiodifusión son objetos regulados por separado en la LFTEL y la LFRyTV, según corresponda. Los efectos
de esa diferenciación son el establecimiento de un régimen legal de telecomunicaciones especial para
la radiodifusión; y por ende, la definición de dos mercados (ambos con la posibilidad de prestar
servicios de radio y televisión y telecomunicaciones): uno basado en la regulación de vías generales de
comunicación para la prestación de servicios de telecomunicaciones en la LFTEL, y otre basado en la
prestación de servicios por el espectro regulado por la LFRyTV. La Minuta contradice la tendencia
internacional que pretende resolver la convergencia mediante la neutralidad tecnológica y la uniformidad de
reglas para servicios similares.
V. La Minuta pone en riesgo la rectoría del Estado para administrar el uso eficiente del espectro radioeléctrico
El procedimiento para que los radiodifusores puedan solicitar la prestación de servicios de
telecomunicaciones adicionales a sus servicios de radiodifusión, ejerciendo los derechos establecidos en el artículo 28 de
la LFRyTV en la Minuta, impacta de forma sustantiva la administración del espectro radioeléctrico, por lo que
el tema merece ser analizado con detenimiento.
Diversas consideraciones habrán de hacerse al respecto:
1. El hecho de que la Minuta defina a los servicios de radiodifusión como servicios de
telecomunicaciones, no es suficiente para permitir que se presten servicios de telecomunicaciones a través del espectro atribuido
a radiodifusión. El Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (el "CNAF") clasifica al espectro para
servicios de radiodifusión por separado al espectro atribuido para otros servicios de radiocomunicación.
La LFRyTV vigente y la Minuta también continúan definiendo a la radiodifusión como la transmisión
abierta' de señales de radio y televisión. Con ello sería imposible que a través del espectro de radiodifusión se
presten servicios de telecomunicaciones, porque el espectro de radiodifusión está atribuido únicamente a la
transmisión abierta de señales de audio o audio y video asociado. Es técnicamente factible transmitir otro tipo
de señales por el espectro de radiodifusión, por ejemplo, "datacasting" o transmisión abierta de datos digitales,
sin embargo, jurídicamente no es posible destinar ese espectro para dichos usos, en tanto continúe atribuido
a radiodifusión de audio o audio y video asociado.
2. Para modificar la atribución de radiodifusión del espectro radioeléctrico se requiere lo siguiente:
a. Eliminar la excepción prevista por la Minuta en el artículo 13 de la LFTEL y las disposiciones de la LFRyTV, que atribuyen un uso restringido (radiodifusión) al espectro regulado por la LFRyTV;
b. Esta modificación debe ser negociada en el ámbito bilateral y/o multilateral, respetando los
tratados, acuerdos, protocolos, memoranda de entendimiento, etc. que haya celebrado nuestro país con otros
países, respecto a la atribución y uso que se da a determinadas bandas de frecuencias en la zona fronteriza o
de coordinaciones de posiciones orbitales, para evitar interferencias perjudiciales con otros países. La Minuta
no prevé que los cambios de atribución requieren, en la mayoría de los casos, un proceso previo de
negociación internacional27, y
c. Hasta entonces y para reflejar el cambio de atribución que pretende la Minuta, la Cofetel tendría
que aprobar una modificación al CNAF. En vista de lo anterior, las autorizaciones previstas en el artículo 28
para servicios adicionales de telecomunicaciones a los de radiodifusión, por el espectro radioeléctrico hoy
atribuido a radiodifusión, no podrían instrumentarse hasta en tanto se resolvieran los cambios al
CNAF28.
3. El artículo 28 de la Minuta está redactado de tal forma que la entrega de una solicitud es el único
requisito que activa una autorización de la Secretaría para servicios adicionales de telecomunicaciones a los de
radiodifusión, lo cual puede ocasionar que se prive al Estado de su potestad soberana de decidir si otorga o no
una' concesión. En esos términos, los concesionarios de radiodifusión tendrían el derecho de que se les
otorguen las autorizaciones mencionadas en la modificación a la LFRyTV, sin que la autoridad pueda requerir el
cumplimiento previo de los requisitos mínimos del llenado de una solicitud, o entrega de documentación durante
una licitación pública, en los términos previstos por los artículos 16 o 24 de la LFTEL.
Señala el tercer párrafo del artículo 28 de la Minuta:
"En el mismo acto administrativo por el que la Secretaría autorice los servicios de
telecomunicaciones, otorgará los títulos de concesión para
[...] una banda de frecuencias en el territorio nacional, así como para
[...] redes públicas de telecomunicaciones, a que se refieren los artículos 1
y 11, respectivamente, del artículo
11 de la [LFTEL]. Estos títulos sustituirán la concesión que se refiere el artículo
21 de la presente [LFRyTV]."
En adición, conforme a ese artículo 28, se podría llegar al caso de que una vez que la autoridad reciba
la solicitud de usos adicionales de telecomunicaciones a los de radiodifusión, la autoridad esté obligada a dar
un nuevo título de concesión de bandas de frecuencia, y otro para una red pública de telecómunicaciones,
ambos conforme a la LFTEL.
El artículo 28 de la LFRyTV en la Minuta crea un régimen jurídico discriminatorio por el cual los
radiodifusores interesados en prestar servicios de telecomunicaciones pueden obtener autorizaciones en materia de
telecomunicaciones, sin acatar los términos de la LFTEL. A los radiodifusores se les daría una ventaja competitiva
de entrada al mercado de telecomunicaciones, sobre los particulares y concesionarios de
telecomunicaciones sujetos a los procedimientos de solicitud de concesión, o licitación pública de la LFTEL para obtener
derechos de instalar y operar una red, o aprovechar y explotar el espectro determinado para telecomunicaciones.
4. Asimismo, al igual que los efectos que tendría la Minuta al incluir una definición de servicios de radio
y televisión en la LFTEL, la autorización de prestación de servicios adicionales de telecomunicaciones a
un radiodifusor crea el incentivo de que los radiodifusores obtengan el uso de capacidad existente por
arrendamiento, compra, fusión o cualquier otro mecanismos de asociación, de los concesionarios de redes públicas
de telecomunicaciones. En ese sentido, llama la atención que el artículo 28-A de la LFRyTV en la Minuta
indica que la Secretaría podrá regular en materia del artículo 28 en consideración de criterios de
"competitividad' en lugar de competencia, y
"uso eficiente... de la infraestructura existente",
en lugar de referenciar únicamente el uso eficiente del espectro radioeléctrico tal y como lo menciona la LFTEL.
Se hace hincapié en que la Minuta obstaculiza la determinación de mercados relevantes convergentes
al mantener diferenciados los marcos legales de "radio y televisión" en la LFTEL y "radiodifusión" en la
LFRyTV. La separación de marcos legales obstaculiza la labor del regulador de competencia económica para definir
los mercados relevantes en un entorno de convergencia, y por ende regular y prevenir prácticas monopólicas
que en su caso se puedan generar entre concesionarios y permisionarios de télecomunicaciones y radiodifusión.
5. La Minuta crea un marco legal discriminatorio entre concesionarios de telecomunicaciones y
radiodifusión, pero en adición a lo anterior, la última oración del tercer párrafo del artículo 28 crea un marco
legal discriminatorio entre los mismos radiodifusores, al señalar que los nuevos títulos sustituirán aquéllos a que
se refiere el artículo 21 de la LFRyTV.
Ese artículo 21 de la LFRyTV es aplicable a los nuevos radiodifusores que obtengan el uso de
frecuencias por virtud de los procedimientos de licitación, previstos en los artículos 17-19 de la LFRyTV adicionados por
la Minuta. Con base al artículo 28, en cuanto se otorgue el nuevo título de concesión de bandas y red en
términos de la LFTEL, el radiodifusor renuncia a su título anterior como radiodifusor.
Respecto al nuevo título de bandas de frecuencia no es claro cuál es el objetivo del artículo 28 de la
LFRyTV en la Minuta. Se puede interpretar que los títulos de bandas de frecuencia que se otorguen por los
procedimientos de dicho artículo, son sobre las mismas bandas de frecuencia de radiodifusión previamente concesionadas, o bien los títulos de concesión se otorgarán sobre bandas de frecuencia reguladas por la LFTEL.
En el primero caso, estaríamos ante la problemática descrita en los puntos 1 y 2 de esta sección, por la
cual no sería posible que se utilizaran dichas frecuencias atribuidas a la radiodifusión para prestar servicios
de radiocomunicación materia de la LFTEL. De hecho, el uso de esas bandas continuaría estando regulado por
la LFRyTV. ("Primera Interpretación del Artículo 28").
En el segundo caso y a la inversa de la interpretación anterior, los radiodifusores perderían su
concesión sobre bandas de frecuencia de radiodifusión, por lo que sólo podrían prestar servicios de "radio y televisión"
a través de su red pública de telecomunicaciones, porque las bandas de frecuencia asignadas en su nuevo
título de concesión sólo estarían atribuidas para servicios de telecomunicaciones. ("Segunda Interpretación del
Artículo 28").
El resultado es que se limitaría la competencia en el sector de radiodifusión, al quitar a los
nuevos radiodifusores sus títulos en la materia en el momento que opten por prestar servicios de
telecomunicaciones, y se estaría provocando un desuso o un uso desordenado del espectro atribuido a la radiodifusión. Sin
embargo, los radiodifusores que tengan un título de concesión previo a la entrada en vigor a las modificaciones de
la Minuta a la LFRyTV no tendrían que renunciar a sus derechos adquiridos ni a sus títulos de
radiodifusión, porque no les sería aplicable el artículo 21 de la LFRyTV. Este supuesto jurídico incluido en el artículo
28 asegura un trato discriminatorio a favor de los radiodifusores incumbentes.
Asimismo, si prospera la Segunda Interpretación del Artículo 28, los nuevos radiodifusores autorizados
para prestar servicios de telecomunicaciones perderían la atribución original de su espectro y sus derechos
conforme a la LFRyTV y pasarían a ser regulados bajo el régimen de la LFTEL;
pero los radiodifusores incumbentes mantendrían sus concesiones y derechos adquiridos en sus títulos conforme a la LFRyTV en lo que respecta
a la radiodifusión, además de los derechos que adquieran a través de sus nuevos títulos de red y
posiblemente también de bandas de frecuencias, a través del artículo 28 de la LFRyTV, en materia de telecomunicaciones.
6. El artículo 28 de la LFRyTV en la Minuta provocaría un conflicto de administración del espectro,
cuando por un lado la autoridad esté obligada a (a) asignar bandas de frecuencia de radiodifusión en un título regido
por la LFTEL (Primera Interpretación del Artículo 28), o asignar directamente espectro para usos de
telecomunicaciones a los radiodifusores que así simplemente lo soliciten en los términos del artículo 28 de la
LFRyTV (Segunda Interpretación del Artículo 28), y (b) licitar públicamente las bandas de frecuencia que queden
disponibles para usos de telecomunicaciones a los particulares que no cuenten con concesiones de espectro.
El artículo 28 propuesto por la Minuta otorga trato preferencial a los radiodifusores por encima de los términos
de la LFTEL, lo cual constituye una barrera a la entrada a los interesados en obtener frecuencias para
prestar servicios de telecomunicaciones, u obtener una concesión para red pública de telecomunicaciones.
7. También dice el artículo 28 que los servicios de telecomunicaciones adicionales a la radiodifusión
se regularían en términos de la LFTEL, y los servicios de radiodifusión por los términos de la LFRyTV en lo que
no se opongan a la LFTEL. En el análisis que la Cofetel ha llevado a cabo, se demuestra que este supuesto no
se daría ya que en la Minuta, los servicios de radiodifusión se regulan en la LFRyTV, por exclusión en la LFTEL.
8. El artículo 28 también señala que la Secretaría "podrá" requerir una contraprestación a los
radiodifusores autorizados para prestar servicios de telecomunicaciones, en los términos de ese artículo. Sin embargo,
el cálculo de dicha contraprestación resulta un acto de discreción por parte de la Secretaría, que aun cuando
se fundamente en derecho, finalmente no es comparable a los mecanismos de licitación pública por los cuales
el mercado determina el valor del espectro que se licita. Lo anterior constituye a la vez otro elemento de
discriminación entre los radiodifusores que ingresen al mercado ejerciendo los derechos otorgados en el artículo 28
de la LFRyTV por contraste a los interesados en participar en licitaciones públicas conforme a la LFTEL.
Como segunda conclusión del análisis, la Minuta no asegura al regulador el ejercicio de la rectoría
del Estado para planear una eficiente y eficaz administración del espectro. a corto, mediano y largo plazo,
en ambas materias, porque lejos de darle al espectro el trato de un recurso escaso cuyos usos deben ser
programados y administrados por el Estado, el artículo 28 propuesto para la LFRyTV, convertiría al espectro en
un recurso cuya disposición es determinada por las peticiones que hace el sector de radiodifusores. La
autoridad no podría garantizar el uso eficiente del espectro conforme a este esquema, en beneficio del interés público,
por encima de los intereses particulares.
VI. La Minuta fija materias y objetivos legislativos divergentes que debe ejecutar un mismo
regulador, poniendo en riesgo su viabilidad
Los problemas de discriminación entre prestado res de servicios provocados .por la Minuta surgen en
gran medida al dejar vigente el régimen de concesiones y permisos del espectro radioeléctrico en 'la LFRyTV.
La LFTEL de 1995 y LFRyTV de 1960 se basan en distintos modelos de desarrollo en 19S cuales el Estado
ejerce su 'rectoría sobre dicho recurso escaso de manera diferente.
1. MODELO LFTEL: La LFTEL de 1995 tiene por
objeto regular vías generales de comunicación
utilizadas en las telecomunicaciones; y sus
objetivos son los siguientes:
l..] promover un desarrollo eficiente de las telecomunicaciones; ejercer la rectoría del Estado en la
materia, para garantizar la soberanía nacional; fomentar una safila competencia entre los diferentes prestadores
de servicios de telecomunicaciones a fin de que éstos se presten con mejores precios, diversidad
y calidad en beneficio del usuario, y
promover una adecuada cobertura social.29"
En este modelo, el Estado supervisa el uso de las vías que hacen los concesionarios y permisionarios
en un ambiente de competencia; e interviene con discrecionalidad para administrar los mecanismos relativos a
cobertura social. La LFTEL no regula el contenido de las transmisiones de telecomunicaciones.
2. MODELO LFRvTV: La LFRyTV de 1960 tiene por
objeto regular los contenidos del servicio de
transmisión abierta de información por radio y televisión (la radiodifusión) 3O; y sus
objetivos son:
Proteger y vigilar el debido cumplimiento de la
función social de la radio y televisión al tratarse de un
servicio de interés público 31;
asegurándose para ello, que la programación de la radiodifusión abierta cumpla con
los criterios sociales y de probidad moral, establecidos en la LFRyTV32.
Cuando se expidió la LFRyTV, los servicios de telecomunicaciones estaban asociados a su propia
infraestructura de red, por lo que se consideraba que el control del Estado sobre la vía misma de comunicación era
la mejor forma de regular los contenidos de la radio y televisión. Por ende, el Estado
procedía discrecionalmente a la asignación de bandas de frecuencia
del espectro radioeléctrico en materia de radiodifusión para
determinar el otorgamiento de concesiones y permisos. Es así que la Minuta continúa estableciendo procedimientos
de autorizaciones discrecionales y expeditas para los radiodifusores conforme
al modelo de desarrollo de la LFRyTV, pasando por alto el
modelo de sana competencia que se promueve en la LFTEL; lo cual representa un
obstáculo a la convergencia.
3. CONTRADICCIÓN ENTRE LOS MODELOS DE LA LFTEL Y LFRvTV:
La diferencia de objetivos de las leyes de referencia se traslada a la definición de criterios que debe observar el regulador para motivar sus
actos de autoridad. El artículo 2 del Decreto de creación de la Cofetel, le impone criterios de actuación al
regulador coherentes con los objetivos de la LFTEL:
"Con sujeción
a criterios de competencia. eficiencia. seauridad jurídica, V acceso no discriminatorio
a los servicios por parte de los usuarios,
la Comisión a que se refiere el artículo anterior tendrá
a su cargo el ejercicio de las siguientes atribuciones:
[.. .]"(Éntasis agregado por Catete/).
La Minuta transcribe facultades que se encuentran en el Decreto de creación de la Cofetel a la LFTEL,
pero no los criterios relativos a "competencia, eficiencia, seguridad jurídica, y acceso no discriminatorio"
que rigen el actuar de la Cofetel el día de hoy. La Minuta tampoco asegura que los mismos vuelvan a establecerse en
el Reglamento Interior que se expida conforme a los artículos transitorios Cuarto y Quinto de la LFTEL en
la Minuta, para desarrollar las facultades de ese órgano desconcentrado. '
Por contraste, el artículo 28-Bis de la LFRyTV conforme a la Minuta, establece los siguientes criterios
que deberán motivar el actuar de la autoridad en la emisión de la regulación de convergencia referida en
ese artículo 28-Bis33:
"La Secretaría emitirá disposiciones administrativas de carácter general para fines de lo previsto en el
artículo 28 de esta ley atendiendo, entre otros,
a los siguientes criterios:
l..J 11. La promoción de la
competitividad. diversidad. calidad v mejores precios de los servicios,[...]"
En resumen, hoy la LFTEL sujeta a la Cofetel a motivar el ejercicio de sus funciones con base a
criterios congruentes con los objetivos de la LFTEL, incluyendo la "sana competencia", mientras que los criterios
propuestos para el actuar de la Cofetel en el régimen especial de telecomunicaciones del artículo 28 de la
Minuta para la LFRyTV, adicionan un nuevo criterio de "competitividad". La competitividad
no es un término definido en la legislación, y
no es lo mismo que competencia. Por lo tanto, no es jurídicamente correcto crear a un
órgano regulador con objetivos y criterios que provienen de leyes con modelos de desarrollo divergentes, porque
causaría un conflicto en la fundamentación y motivación de sus actos.
4. TENDENCIA INTERNACIONAL:
Los estándares internacionales para la convergencia tecnológica
recomiendan que la vía general de comunicación se regule de forma separada a los contenidos que se
transmiten por la misma; igualmente que el desarrollo de la convergencia se dé a través de prestadores de servicios
y tecnologías convergentes en un ambiente de competencia.
El espectro atribuido al servicio de radiodifusión puede ser regulado como una vía general de
comunicación que se utiliza en las telecomunicaciones, sin que lo anterior menoscabe la regulación de los contenidos
de radiodifusión abierta. Incluso, resulta conveniente establecer por separado a la regulación de contenidos
en virtud de que también los prestadores de telecomunicaciones podrían llegar a prestar servicios de radio
y televisión abierta por vías generales de comunicación distintas al espectro.
5. CONTRADICCIÓN ENTRE MINUTA Y TENDENCIA INTERNACIONAL:
Cuando se expidió la LFRyTV no estaba previsto que en un futuro el espectro atribuido al servicio de
radiodifusión se utilizaría para prestar otros servicios de telecomunicaciones, y que fuera necesario distinguir
la regulación de la vía, de los contenidos transmitidos por dicha vía.
El esquema planteado por la Minuta mantiene vigente el actual modelo de desarrollo de la LFRyTV, lo
cual obstaculiza para (a) dar un trato igual a las vías generales de comunicación que se pueden utilizar en la
prestación de servicios de telecomunicaciones, (b) actualizar los supuestos jurídicos de regulación de contenidos
en un ambiente en convergencia, y (c) continuar un desarrollo de las telecomunicaciones basado en la libre
competencia. Es así que la Minuta no representa avance alguno en materia de convergencia, e incluso complica
el escenario jurídico para que a futuro sean resueltas las diferencias que hoy existen entre las
telecomunicaciones y la radiodifusión.
Si la regulación de contenidos de transmisión abierta se restringe únicamente a los servicios prestados
a través del espectro atribuido a radiodifusión, como hoy está planteado y como se mantiene en la Minuta,
entonces el Estado estaría menoscabando sus propias facultades de supervisar que se cumplan los fines sociales
de la radio y televisión abierta, en cualquiera que sea su modalidad de transmisión. Aunado a lo anterior,
conforme a la Minuta, se estaría dando un trato discriminatorio a los radiodifusores autorizados conforme a la LFRyTV
por comparación a los prestadores "no-regulados" de radio y televisión abierta en la LFTEL.
Como tercera conclusión y considerando que durante más de dos décadas el país ha estado
orientado a fortalecer un régimen de desarrollo basado en la sana competencia y fortalecimiento de los
órganos reguladores independientes, la Minuta también causaría desajustes estructurales respecto al
marco legal del resto de los sectores
económicos.
VI.1. La Minuta obligaría al regulador
a aplicar procedimientos discriminatorios para autorizar
la prestación de los mismos servicios
Como consecuencia de la divergencia en modelos de desarrollo de la LFTEL y LFRyTV, la Minuta
obligaría al regulador de telecomunicaciones a actuar con fundamento en objetos y objetivos distintos de una u otra
ley, así como atendiendo a los distintos títulos de concesión y permiso (pre- y pos- entrada en vigor de las
reformas). En vista de lo anterior, aún con fundamento en derecho, se requeriría que la autoridad ejerciera
amplia discrecionalidad en sus decisiones.
La discrecionalidad en sí no es un problema, si se encuentra fundamentado en principios legales
coherentes; pero en este caso las reformas de la Minuta le impedirían a la autoridad ejercer actos en términos
no discriminatorios sobre los prestadores de servicios de telecomunicaciones, porque el marco legal de sus
actos es discriminatorio, y le dificultaría cerrar la brecha legal entre los conceptos de telecomunicaciones y
radiodifusión, para dar un tratamiento convergente y equitativo al sector, porque ambos marcos legales exceptúan a
la radiodifusión de la LFTEL.
A continuación se muestran ejemplos de procedimientos que la Minuta incorpora o mantiene en la
LFRYTV distintos a los previstos para casos similares en la LFTEL, que funcionarían como elementos de
discriminación entre prestadores de servicios de telecomunicaciones:
1. Procedimientos de licitación pública para bandas de frecuencia de radiodifusión distintos a los
procedimientos previstos en la LFTEL, para el resto del espectro radioeléctrico (Minuta Reforma LFRyTV Art. 17
Y adiciona Arts. 17-A -17-J; y 19 versus Arts. 14-17 LFTEL vigente);
2. Procedimientos en que la autoridad debe ejercer criterios discrecionales para el otorgamiento de
permisos en materia de radiodifusión, que incluyen entrevistas con la autoridad, distintos a los procedimientos
de trámite contemplados en la LFTEL en los cuales se exige el cumplimiento de requisitos legales (Minuta
Reforma LFRYTV Art. 17 Y adiciona Arts. 17 -A hasta 17 -J; Y 19 versus Arts. 32 LFTEL vigente);
3. Facultades de la
Secretaría34 para emitir regulación en materia de radiodifusión en el artículo 28-A,
pero sólo respecto a los términos del nuevo artículo 28 propuesto por la Minuta; lo anterior impide que el
Estado regule la materia de radiodifusión al igual que a la materia de telecomunicaciones. (Minuta Reforma
,LFRyTV Art. 28-A Y 28 versus Arts. 7 LFTEL vigente y 2 Decreto de creación de la
Cofetel)35;
4. Procedimientos excepcionales en el artículo 28 de la LFRyTV de la Minuta para que los
radiodifusores puedan obtener autorización de prestar servicios de telecomunicaciones, mediante la presentación de
una solicitud ante la autoridad; lo cual difiere de lo dispuesto en el artículo 16 o 24 de la LFTEL que prevé
requisitos mínimos a cumplir para solicitar una concesión de espectro o red pública. (Minuta Reforma LFRyTV Art.
28 versus Art. 14, 16 Y 24 LFTEL vigente);
5. En materia de radiodifusión se autorizan
tarifas mínimas (LFRyTV vigente Arts. 53-57), con la
única obligación de que los concesionarios mantengan en sus oficinas un ejemplar de las mismas para consulta
del público (y las inscriban en el Registro de Telecomunicaciones conforme a lo dispuesto en la Minuta);
mientras que en materia de telecomunicaciones existe la
libertad tarifaria (Art. 60 de la LFTEL) que se ejerce por
los concesionarios y permisionarios, previa inscripción de sus tarifas en el Registro de Telecomunicaciones, las cuales deberán guardar apego a los principios de calidad, competitividad, seguridad, permanencia, y equidad;
6. Asimismo, en la LFTEL la autoridad podrá establecer obligaciones específicas en materia de
tarifas, calidad e información a los agentes con poder sustancial en el mercado de telecomunicaciones, pero no
se hace aplicable lo anterior a la radiodifusión. La Minuta también restringe la facultad actual de la Secretaría
(a través de la Cofetel) de imponer obligaciones específicas, indicando que al imponer obligaciones
específicas deberá incorporar "criterios sociales" y "estándares internacionales", lo cual obliga a la autoridad a desviarse
del modelo económico de libre competencia de la LFTEL. Las obligaciones específicas únicamente se imponen
a agentes con poder sustancial en el mercado por lo que son un concepto asociado estrictamente a la
regulación de competencia económica en el mercado de telecomunicaciones. (LFTEL vigente Arts. 60-63), y
7. Al concluir el plazo de una concesión sobre espectro de radiodifusión la Minuta mantiene que procede
su refrendo, dando preferencia a su titular; cuando enla LFTEL procede la petición de prórroga, en el
entendido que para que ésta se autorice (a) deberá solicitarse en los tiempos legales; (b) el concesionario tuvo que
haber cumplido las condiciones previstas en la concesión, y (c) deberá aceptar las nuevas condiciones que en
su caso establezca la autoridad (Minuta Reforma LFRYTV Art. 16 versus Art. 32 LFTEL vigente).
Así como esos ejemplos existen otros que reflejan las diferencias no resueltas en la Minuta, entre los
regímenes jurídicos y los modelos de las LFRyTV y
LFTEL36. Dichas diferencias deben ser resueltas por el
Congreso de la Unión a través de las leyes que expida, toda vez que ellas bajo el principio de supremacía de ley,
no pueden ser resueltas ni vía reglamento presidencial, ni por el órgano regulador que debe actuar para
ejecutar esas diferencias de trato establecidas en ley. La Minuta establece disposiciones legales que incrementan
las decisiones discrecionales, cuando el país está avanzando sobre un modelo de mejora regulatoria,
transparencia y responsabilidad de servidores públicos, así como sobre un modelo de sana y libre competencia en
los sectores económicos.
Como cuarta conclusión, al crear un marco jurídico especial y distinto para la radiodifusión
como servicio de telecomunicaciones en la LFRyTV en contradicción al marco general de las
telecomunicaciones en la LFTEL, el esquema regulatorio de la Minuta crearía derechos y obligaciones
asimétricos entre los prestadores de servicios de telecomunicaciones, dependiendo del marco legal que los
regula, así como de las autorizaciones que reciban con 'anterioridad o posterioridad a la entrada en vigor de
las reformas que propone la Minuta37. Lo cual por obvias razones genera importantes distorsiones en
el mercado, complica la función del regulador, e impide la convergencia.
VII. Naturaleza jurídica y estructura del regulador
La Minuta mantiene a la Cofetel como regulador que cuenta con un órgano colegiado de decisión, y
adiciona a la LFTEL que los miembros de ese órgano colegiado deberán ser nombrados por tiempos fijos y
escalonados38. Los estándares internacionales recomiendan esa estructura para otorgarle mayor independencia de
decisión al órgano regulador, así como para promover tendencias regulatorias a largo
plazo39. Sin embargo, la Minuta rompe con los mismos principios que pretende establecer, al remover a todos los Comisionados
actuales y al no escalonar los nombramientos de dos de ellos. Asimismo, propone que los nombramientos podrán
ser objetados por el Senado, sin establecer procedimientos de asignación de Comisionados que aseguren el
funcionamiento continuo de la dependencia, por lo que se podría provocar vacíos de autoridad. (Artículo
transitorio segundo de la LFTEL de la Minuta).
El artículo 9-E de la Minuta también indica que el Presidente de la Comisión se nombra por 4 años y
por votación del Pleno. Conforme a los artículps 89 y 90 de la Constitución correspor1de al Ejecutivo
Federal nombrar a los funcionarios de la APF. La fórmula de designación del Presidente de la Comisión resulta
inconstitucional, porque debe ser el titular del Ejecutivo Federal quien propone a los Comisionados, incluyendo
al Presidente, quien además de ser un miembro del Pleno es el titular de la dependencia administrativa. El
Presidente de la Comisión debe responder administrativamente ante el titular del Ejecutivo Federal como
servidor público de la APF.
Por otra parte, a pesar de la crítica constante que se ha hecho respecto a la "doble ventanilla" de
trámites (procesos de resolución quebrantados entre la Secretaría y la Cofetel), la Minuta mantiene la misma
naturaleza jurídica de desconcentrado para el regulador. Los órganos desconcentrados, conforme a lo dispuesto en la
Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (la "LOAPF"), se encuentran jerárquicamente subordinados
al titular de la Secretaría del sector al que pertenecen.
Por ello, aun cuando se incorporen las facultades incompletas de la Cofetel en una ley, y se
establezcan términos fijos para los comisionados, en tanto no cambie la naturaleza jurídica del órgano regulador, éste
no adquiere una verdadera independencia de decisión, ni control integral de los trámites efectuados en materia
de concesiones, permisos, asignaciones y sanciones por ser unidad administrativa subordinada a la
Secretaría. Es así, que un órgano colegiado, con miembros nombrados por tiempo fijo y escalonado, podrá opinar
con independencia del Secretario sobre diversos asuntos, pero no elimina la posibilidad que el titular de la Secretaría ejerza decisiones discrecionales al momento de resolver sobre concesiones, permisos, asignaciones y
sanciones 4O.
Para fortalecer al regulador se requiere otorgarle diversas facultades, según se detallará a
continuación, incluyendo la de otorgar o revocar concesiones y permisos en materia de telecomunicaciones, para lo cual
es necesario un análisis profundo sobre la figura jurídica adecuada del órgano regulador de telecomunicaciones.
Como comentario último sobre el regulador,
la Minuta no resuelve cuál será el lugar del regulador frente
al Consejo Nacional de Radio y Televisión que se mantiene vigente en la LFRyTV.
VII.1. La Minuta disminuye las facultades del regulador
en telecomunicaciones
Respecto a las facultades de la Cofetel, la Minuta señala las siguientes mejoras que se pretenden para
el regulador:
" La Comisión Federal de Telecomunicaciones
-órgano desconcentrado de la Secretaría de
Comunicaciones y Transportes- asume las atribuciones
y facultades que actualmente se encuentran conferidas
a esa Dependencia Federal en matería de regulación de los servicios de radio
y televisión abierta [...] manteniendo
su actual esfera competencial por cuanto hace a
la regulación de los servicios de telecomunicaciones
a que se refiere la Ley Federal de Telecomunicaciones
y su Reglamento." (Valoración apartado Segundo).
La Minuta pretende resolver las limitaciones de atribuciones que se le han criticado a la Cofetel, sin
embargo la Minuta no cumple con el propósito de la Valoración Segunda. Esto es evidente al verificar que la
aportación que hace la Minuta en su artículo 9-A de la LFTEL es una
trascripción incompleta de las facultades que hoy
en día ejerce la Cofetel.
La Minuta también adiciona el artículo 9-A fracción XVI de la LFTEL que dice que la Cofetel tendrá
las facultades en materia de radiodifusión que le marca la
LFRyTV41. Sin embargo, el artículo 9 de la LFRyTV en
la Minuta dice que "la Secretaría de Comunicaciones
y Transportes, por conducto de la Comisión Federal
de Telecomunicaciones, corresponde" el ejercicio de las facultades del artículo 9, las cuales enfatizan que la
Cofetel ejerce las facultades en materia de telecomunicaciones de la LFTEL. Asimismo, el penúltimo párrafo del
artículo 9 de la LFRyTV, dice que a la "Dependencia" a que se refiere ese artículo podrá denominarse también
la Secretaría. No es claro si esa Dependencia es la Secretaría o la Cofetel, y lo anterior cobra importancia
porque en el resto de la LFRyTV de la Minuta, se utiliza la palabra Secretaría para referir a la autoridad en la
materia42. Por ello, aun cuando el artículo 9A fracción XVI de la LFTEL en la Minuta dice que la Cofetel tiene las
facultades en materia de radiodifusión que le otorga la LFRyTV en la Minuta, no significa que la Cofetel tiene facultades
en materia de radiodifusión, distintas que las pocas establecidas en el artículo 9 de la LFRyTV en la Minuta
para "promover" inversión e investigación en radio y televisión.
La Minuta tampoco mejora las facultades de supervisión, verificación y sanción de la Cofetel,
permaneciendo ésta sin la posibilidad de imponer sanciones directamente, ni ejecutar procedimientos más efectivos
de verificación y sanción. La Minuta tampoco actualiza los montos de sanción que aparecen en la LFTEL y
LFRyTV para que sean sanciones de consecuencia para los concesionarios y permisionarios.
Como conclusión, no
se fortalece a la Cofetel con nuevas y exclusivas facultades en materia de
telecomunicaciones, incluyendo radiodifusión. Es más, la Minuta le resta al órgano regulador las facultades en materia
de telecomunicaciones43 que hoy aparecen en el artículo 37 Bis del Reglamento Interior de la Secretaría.
Entre esas facultades omitidas por la
Minuta44, algunas son esenciales para que un regulador aspire a lograr
sus objetivos, como las siguientes:
1. Interpretar para efectos administrativos las disposiciones legales reglamentarias o
administrativas en materia de su competencia;
2. Proponer al Secretario la revocación de concesiones y permisos en materia de
telecomunicaciones. (Debe dejarse en claro que la Cofetel puede proponer esta máxima sanción a los prestadores
de servicios);
3. Aprobar tarifas cuando lo prevean los títulos de concesión y permisos (como en el caso
de Teléfonos de México), y
4. Llevar a cabo el monitoreo del espectro radioeléctrico y corregir las interferencias que se
presenten. (Sin esta facultad el regulador no podrá determinar si se está usando el espectro radioeléctrico
por los concesionarios y permisionarios, para los servicios que les fueron autorizados; tampoco se
podrá comprobar el uso del espectro por particulares no autorizados. Nuevamente se afectan las
facultades de la autoridad para administrar el espectro radioeléctrico conforme al interés público.)
Cabe mencionar nuevamente que
la Minuta no aporta mejora alguna respecto a las facultades de
supervisión, verificación y sanción; o actualización de montos de sanción. La Cofetel continuaría sin poder
imponer sanciones directamente a los prestadores de servicios, lo cual le resta
efectividad.
En vista de lo anterior, la Minuta replica y eleva ahora a nivel de Ley las limitaciones que se le han
criticado a la Cofetel desde sus inicios. Podrá argumentarse que las facultades no señaladas en la LFTEL son salvables en reglamentos que serían expedidos por el Presidente de la Repúblicas con posterioridad, sin embargo
hay tres cuestiones que operan en contra de ese argumento: (a) el Presidente de la República deberá
reglamentar manteniendo la divergencia entre materias que establece la Minuta; (b) la Ley le está dando las bases
al Ejecutivo Federal para desarrollar un Reglamento Interior, por lo que el Ejecutivo Federal estará limitado
a reglamentar sobre las mismas deficiencias; y (c) en virtud de que la Cofetel es órgano desconcentrado de
la Secretaría, las facultades que no se le otorguen expresamente se entenderán de la Secretaría.
En adición, los transitorios Cuarto y Quinto de la Minuta establecen que deberán expedirse (a) un
Reglamento Interno, y (b) un Reglamento Interior, y omiten derogar el artículo décimo primero transitorio de la
LFTEL que obliga a la expedición de un Decreto de creación. Es así que existirían tres instrumentos para detallar
las facultades de la Cofetel, en el entendido que éstos deben reglamentar las atribuciones señaladas en el
artículo 9-A de la LFTEL y 9 de la LFRyTV previstos en la Minuta.
La Minuta promueve una confusa e innecesaria reglamentación y un conflicto de objetivos a regular por la Cofetel y la Secretaría.
Este tipo de confusiones dan la posibilidad de que cuando los prestadores de servicios sean afectados
por actos de autoridad de la Cofetel o la Secretaría, puedan argumentar que dicho ejercicio es ilegal, porque
las facultades reglamentadas exceden a los términos de
Ley. Más aún, podría argumentarse que cualquiera de
las reformas a las leyes referenciadas por la Minuta son inconstitucionales por la incertidumbre legal que causan
al particular, al no poder conocer con certeza jurídica la forma en que se puede afectar la esfera de sus derechos.
VII.2 Un órgano regulador para ejercer la rectoría del Estado
en materia de telecomunicaciones, incluyendo radiodifusión
Desde su creación, se ha criticado a la Cofetel (incluso en el Congreso) por carecer de facultades
suficientes para imponer su mandato en el sector de telecomunicaciones. Entre otras, se ha remarcado su falta de
atribuciones para (a) otorgar títulos de concesión y permisos; (b) imponer sanciones, incluso la revocación; (c)
regular con eficacia a agentes dominantes o con poder sustancial en el mercado; y (d) resolver sus propios
recursos de revisión.
En la experiencia de la Cofetel, se confirma la necesidad de contar con dichas facultades para actuar
con verdadera eficacia de decisión. También sería necesario agregar a la lista nuevos procedimientos y
facultades para, entre otras atribuciones, la Cofetel pueda (a) efectuar auditorias de información a los prestado res
de servicio; (b) determinar los mercados relevantes de telecomunicaciones e imponer obligaciones específicas
a operadores dominantes con independencia de los procesos de Cofeco; y (c) realizar consultas públicas
sobre regulación para incrementar la transparencia entre el regulador y los regulados (procesos mismos que
deberían eximir a la Cofetel de otros procesos de mejora regulatoria, en virtud de que la dinámica del sector que se
regula exige procesos ágiles).
En cuanto al tema de convergencia, resulta necesario que el regulador se fortalezca con facultades
para ordenar el uso del espectro radioeléctrico y demás vías generales de comunicación materia de
telecomunicaciones, a efecto de permitir y anticipar sus nuevos y futuros usos. Deberá poder emitir regulación general
sobre convergencia e imponer criterios de aplicación a cualquier prestador de servicios de telecomunicaciones,
incluyendo los de radiodifusión.
Ante la convergencia tecnológica, el regulador debe estar facultado para:
1. Aprobar los programas para usos determinados del espectro;
2. Aplicar políticas para flexibilizar los usos de las bandas de frecuencias, y autorizar el uso
del espectro de manera no exclusiva;
3. Establecer límites a la acumulación del uso de bandas de frecuencias;
4. Rescatar frecuencias y desarrollar estrategias para introducir nuevos servicios y tecnologías;
5. Planear el espectro para facilitar la entrada de nuevos prestadores de servicios;
6. Determinar la posición del país para la armonización regional y mundial del espectro;
7. Determinar bandas de frecuencias para usos sociales, así como mecanismos que
reduzcan el costo de prestar servicios en zonas rurales o marginadas, y
8. Interpretar y establecer los criterios de aplicación del marco legal conforme a objetivos
congruentes a la convergencia y sana competencia.
Como quinta conclusión, en relación al órgano regulador, la Minuta: (a) no le otorga independencia
de decisión, ni control integral de los trámites efectuados en materia de concesiones, permisos, asignaciones
y sanciones, en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, por mantener al regulador como unidad
administrativa subordinada a la Secretaría; (b) le resta al órgano regulador las facultades en materia de
telecomunicaciones; (c) omite actualizar sus facultades en materia de sanciones y otorgarle facultades esenciales
para administrar la convergencia tecnológica, y (d) provoca una confusión entre la competencia de la Secretaría y
la Cofetel en materias de telecomunicaciones y radiodifusión. La Minuta lejos de representar una mejora a
la situación actual del regulador y los particulares, por lo contrario debilita al regulador y crea incertidumbre jurídica para el particular respecto a los actos de autoridad de las dependencias del sector. La Minuta crea
potenciales litigios respecto a la constitucionalidad de las reformas, lo cual disminuiría aún más la capacidad del
Estado de ejercer su rectoría en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, para asegurar el interés público y
el desarrollo del sector en un ambiente de convergencia y competencia.
VIII. Conclusiones finales
Corresponde al Estado ejercer su rectoría sobre el espectro radioeléctrico y las posiciones orbitales del
país por tratarse de bienes del dominio de la Nación, así como vías generales de comunicación cuyo
funcionamiento es de interés público. El Estado ejerce su rectoría en protección de la seguridad y la soberanía nacional.
La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo
mexicano45. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los términos respectivamente establecidos por la
Constitución46. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de
éste47. El Congreso de la Unión ha
sido investido por el pueblo mexicano con poder para legislar en el interés de éste. Por su parte, el Ejecutivo
Federal debe promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso, proveyendo en la esfera administrativa la
exacta, observancia de las mismas48. Para ello, corresponde al Congreso de la Unión establecer en ley las facultades
y dar presupuesto al Ejecutivo Federal para dar cumplimiento a dichas leyes. Sin lo anterior, el Poder Ejecutivo
se encuentra limitado para dar cumplimiento a los objetivos legislativos. Es así que al analizar la Minuta
también habrá que preguntarse si el Congreso de la Unión estaría creando el marco jurídico que permitiera al
Ejecutivo Federal ejercer su rectoría en materia de telecomunicaciones, en beneficio del interés público. Asimismo,
deberá evaluarse de manera objetiva si es suficientemente claro el marco jurídico que pretende la Minuta, para
que sus objetivos se confirmen y se fortalezcan ante el escrutinio del Poder Judicial.
Hoy los regímenes jurídicos de la LFTEL y LFRyTV tienen objetos y objetivos definidos. La Minuta
distorsiona la materia regulada por cada una de esas leyes y los avances logrados en materia de competencia y
convergencia durante los últimos 10 años en telecomunicaciones, con el efecto de disminuir la capacidad del
Estado para regular ambas materias. En ningún momento se debe de confundir la desregulación de la actividad
económica de telecomunicaciones para facilitar la competencia, la inversión y el desarrollo tecnológico, con la
disminución de la capacidad del Estado para ejercer su rectoría en materia económica, menos en una de tal
trascendencia para el país y respecto a los bienes de dominio de la Nación. Como principio a seguir, en la medida
en que se persigue el modelo de desarrollo de mercados a través de la libre competencia, es imperativo
fortalecer a las instituciones que deben regular a dichos mercados en competencia.
La Minuta claramente pone en riesgo la rectoría del Estado en materia de espectro radioeléctrico, y
concesiones y permisos en materia de telecomunicaciones y
radiodifusión, considerando que en caso dé
aprobarse la misma, el Estado:
- No podrá administrar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, al no poder conocer quien está
usando qué frecuencia para qué servicio, y por lo mismo no podría programar sus licitaciones;
- No podrá evaluar correctamente a los radiodifusores que soliciten concesión de red pública de
telecomunicaciones y perdería el control sobre su facultad discrecional de otorgamiento de concesiones sobre
vías generales de comunicación utilizadas en telecomunicaciones y radiodifusión;
- No podrá asegurar regular la programación y los contenidos de los concesionarios de
telecomunicaciones que presten servicios de radio y televisión, por lo que se debilita su supervisión de la
función social de radiodifusión;
- Por la separación de marcos legales y consecuentemente de mercados, no podrá juzgar sobre
la concentración de recursos entre los agentes del mercado y se verá obligado a dar autorizaciones
para lo mismo (cesiones; fusiones; traspasos; refrendos; etc.);
- Tiene que regular a concesionarios incumbentes de telecomunicaciones conforme a LFTEL,
sin hacerles aplicable LFRyTV. Tiene que regular a concesionarios incumbentes de radiodifusión
conforme a LFRyTV, sin aplicarles la LFTEL, y
- Tiene que regular de forma discriminatoria entre prestadores de iguales servicios, por lo que
el Estado, en particular el regulador, pierde facultades y credibilidad para gobernar. .
La simple incongruencia entre esos dos instrumentos jurídicos debería obligar a una revisión profunda de
la Minuta porque mantener a la radiodifusión bajo un régimen especial, es un evidente obstáculo al propósito
de convergencia que proclama la misma Minuta. Lo anterior, aunado a las otras incongruencias' de la
Minuta, debería ser prueba suficiente y contundente de que ésta no logra promover la convergencia de la
radiodifusión como servicio de telecomunicaciones en un modelo de competencia; ni tampoco consigue defender el
interés público por encima de derechos adquiridos en materia de radiodifusión.
Por lo anterior, las conclusiones del Presidente de la Cofetel, órgano técnico especializado en la materia,
en su comparecencia ante la Comisión de Comunicaciones y Transportes del Senado de la República el día 22
de febrero de 2006, fueron enfáticas al señalar que la Minuta no representa un avance, sino un retroceso:
- No regula espectro y redes, bajo un mismo régimen jurídico, lo que impide evolucionar
a la convergencia;
- No asegura la rectoría del Estado para regular el uso eficiente del espectro radioeléctrico, y
- No fortalece al regulador, para darle viabíídad y continuidad en beneficio del desarrollo del
sector de telecomunicaciones y garantizar el interés público.
Reiteramos que la Minuta en caso de aprobarse tendría por efecto despojar al Estado de su
rectoría sobre los bienes de dominio de la nación y, de su potestad exclusiva ,,¿, para otorgar concesiones
en materia de vías generales de comunicación utilizadas en las telecomunicaciones, y por otro lado
aseguraría la dominancia de los operadores dominantes en cada mercado, según corresponda, sobre redes
y espectro de telecomunicaciones, o espectro de radiodifusión, al mantener separados a los
marcos legales de telecomunicaciones y radiodifusión, en lugar de crear un marco legal uniforme y
convergente.
Hoy, la LFTEL fomenta la convergencia tecnológica y el desarrollo eficiente del sector a través de la
sana competencia, y mecanismos de cobertura
social49. Una reforma congruente con el marco legal existente
de telecomunicaciones debería:
(a) eliminar la dualidad de modelos de desarrollo para que prevalezca un modelo congruente en el país;
(b) eliminar la excepción creada en el artículo 13 de la LFTEL que excluye a la radiodifusión de la materia
de telecomunicaciones;
(c) derogar cualquier otradisposición de la LFRyTV que se oponga a la materia regulada en
telecomunicaciones;
(d) fortalecer el régimen de contenidos y programación en la LFRyTV;
(e) fortalecer al regulador de telecomunicaciones en ambas materias para hacer frente a la convergencia, y
(f) prever artículos transitorios para permitir que se lleve a cabo la transición hacia un régimen de
convergencia de forma ordenada.
Finalmente, es fundamental recordar que cualquier ley que se expida en la materia debe establecer
los mecanismos de protección de los intereses del pueblo mexicano respecto a las vías generales de
comunicación, para que el regulador pueda hacer frente a los retos en materia de convergencia tecnológica y
telecomunicaciones.
México, D.F., a 15 de marzo de 2006
Jorge Arredondo Martínez Presidente
Salma Leticia Jalife Villalón Comisionada
Abel Mauro Hibert Sánchez Comisionado
Clara Luz Álvarez González de Castilla Comisionada
La presente Opinión fue aprobada por el Pleno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones en su
111 Sesión Extraordinaria del 15 de marzo de 2006, mediante acuerdo P/EXT/150306J9.
NOTAS:
3 Para ver la presentación debe desbloquear en su navegador las ventanas emergentes ("popups") de
la página de la Cofetel.
4 El artículo 27 de la Constitución párrafo cuarto establece que corresponde a la Nación el dominio
directo del espacio situado sobre el territorio nacional; y el párrafo sexto de ese artículo establece que "el dominio de
la Nación [sobre dicho espacio] es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento
de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes
mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las
reglas y condiciones que establezcan las leyes."
5 El artículo 28 párrafo cuarto de la Constitución señala que la comunicación vía satélite es un área
prioritaria del Estado y que al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las vías de
comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.
6 Los sistemas satelitales hacen uso de las posiciones orbitales y sus frecuencias asociadas. Las
posiciones orbitales forman parte del espacio de la Nación, y los sistemas satelitales constituyen la vía de
comunicación hacia satélites ubicados en las posiciones orbitales notificadas por el país.
7 Art. 4 LFTEL.
8 Art. 5 LFTEL
9 Art. 2 LFTEL, Y Art. 1 Y 2 LFRyTV.
10 Art. 1, 2 Y 3 de la LFRyTV.
11 Publicada en el Diario Oficial de la Federación (el "DOP') 7 junio 1995
12 Art. 1 LFTEL. El Congreso de la Unión conforme al artículo 73 fracción XVII de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos (la "Constitución") tiene facultades para expedir leyes en materia de vías
generales de comunicación.
13 Art. 2 LFRyTV: "el uso del espacio [...], mediante canales para la difusión de noticias, ideas e
imágenes, como vehículos de información y de expresión [...j".
14 Artículo 3 fracción XIV de la LFTEL.
15 En 1996, el Presidente de la República expidió el Decreto de creación de la Comisión Federal de
Telecomunicaciones (la "Cofetel") como órgano desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y
Transportes (la "Secretaría"). En el Decreto de creación de la Cofetel se estableció una estructura de Comisionados
como órgano colegiado para la Cofetel, y se le otorgaron facultades a la dependencia. Esas facultades fueron
posteriormente complementadas con la inclusión de un artículo 37 Bis en el Reglamento Interior de la Secretaría,
y detalladas respecto a las unidades administrativas de la Cofetel en un Reglamento interno expedido por
el Pleno. Cabe mencionar, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la resolución del Amparo en
Revisión 106/2002 por la Segunda Sala, resolvió que el Presidente de la República actuó en cumplimiento al
mandato que le hizo el Congreso de la Unión.
Recientemente fueron publicadas modificaciones a las disposiciones reglamentarias de facultades del
regulador: El 21 de noviembre de 2005 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación ("DOF") un Decreto
que modifico, entre otros, el artículo 37 Bis del Reglamento Interior para fortalecer la atribución del Pleno y
el Presidente de delegar facultades en un Reglamento Interno. Con fecha 2 de enero de 2006 y con entrada
en vigor el día 5 de enero de 2006, se publicó en el DOF un nuevo Reglamento Interno aprobado por el Pleno
de la Comisión que reestructura orgánicamente a dicho órgano regulador.
16 La LFRyTV contempla que la Secretaría es la autoridad que resuelve en materia de otorgamiento
de concesion'es y permisos de radiodifusión, y la Secretaría de Gobernación es la autoridad que supervisa
y regula los contenidos de programación. Otras Secretarías de Estado también están involucradas en la
regulación de programación, y la LFRyTV también prevé la figura de Consejo Nacional de Radio y Televisión
como órgano de gobierno consultivo y regulatorio, en el cual participan las diversas Secretarías mencionadas.
17 Consideración I de la Minuta. Asimismo, la Valoración Segunda de la Minuta señala:
"El incremento en la diversidad de servicios que habrá de materializarse una vez que las emisoras de
radio y televisión de señal abierta concreten el proceso de convergencia tecnológica, mediante la digitalización
de sus respectivas señales, exige el establecimiento de reglas uniformes en la prestación de los servicios
adicionales o asociados que las emisoras estarán en posibilidad de prestar.
"
18 En su escrito señala como fuentes de esa afirmación las siguientes:
"Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (2005),
Communications Outlook; Guiding PrincipIes for Regulatory Quality and Perfonnance;
y The Implications of Convergence for Regulation Of
Electronic Communications. Unión Internacional de Telecomunicaciones (2003)
Directrices Relativas a las Mejores Prácticas Reglamentarias para el Acceso Universal
y (2005) Tendencias Regulatorias. Unión Europea;
sitio web del Directorado General de la Sociedad de la Información y Medios. Estados Unidos, sitio web de
la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC)."
19 Consideración 111 de la Minuta.
20 Minuta Reforma al Art. 3 LFTEL
21 Si bien ese servicio está referenciado en la LFTEL, el objetivo es que no se regule por esa ley.
22 La prórroga es regulada en el artículo 27 de la LFTEL y el referendo por el artículo 16 de la LFRyTV.
La LFTEL condiciona el otorgamiento de la prórroga a su solicitud en tiempo y la verificación de cumplimiento
de sus obligaciones por parte del concesionario, así como a la aceptación por parte del concesionario de
condiciones adicionales, en su caso, al título respectivo. El refrendo por el contraste, no impone exigencia alguna
de cumplimiento de obligaciones y tampoco admite que la autoridad adicione nuevas condiciones al título.
Un marco regulatorio convergente debe otorgar derechos y obligaciones iguales a todos los concesionarios,
y salvaguardar la facultad del Estado de cambiar los términos de los títulos de concesión al momento de
su prórroga para ajustar sus términos a las realidades cambiantes.
23 Global Symposium for Regulators 2005,
Best Practice Guidelines for Spectrum Managem¡¿nt to
Promote Broadband Access, (Nov. 2005). ,
24 Condición 1.9 de los títulos de concesión de Telmex y Telnor.
http://www.cft.Qob.mx/cofetel/htmI/9 publica/telmex/C1 Defin.shtml
25 Lo anterior requiere, a la vez, se fortalezcan las atribuciones del regulador de telecomunicaciones
para imponer obligaciones específicas a los operadores con dominantes o con poder sustancial en el mercado.
26 Los títulos de concesión podrán prever servicios auxiliares o asociados a radiodifusión, pero éstos no son lo mismo que servicios adicionales de telecomunicaciones, en virtud de que los primeros deben mantener
su asociación a la radiodifusión abierta. - .
27 El Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT (el "RR-UIT'), suscrito por México y ratificado por
el Senado, en sus diversas versiones, debe ser considerado por la Minuta al tener efectos de Ley en el país.
El Acta de la Conferencia Mundial da Radiocomunicaciones de 2003 fue ratificada por el Senado en enero
de 2006. El RR-UIT permite el uso de bandas de frecuencias a título primario y secundario para las
distintas atribuciones a las que hace referencia dicho reglamento y el correspondiente CNAF para cada país. Lo
anterior significa que si es posible atribuir otros usos compatibles al espectro hoy determinado para radiodifusión,
pero dichos cambios requieren procesos protocolarios para instrumentarse.
28 Ver Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, respecto a bandas de frecuencia atribuidas a
radiodifusión de radio y televisión abierta. Lo anterior cobra relevancia en instancias internacionales por las
interferencias que se pueden causar entre estados en las fronteras.
29 Artículo 7 de la LFTEL, mismo que no sufre modificaciones conforme a la Minuta.
30 Artículos 2, 3 Y 4 de la LFRyTV.
31 Artículo 4 de la LFRyTV.
"La radio y televisión constituyen una actividad de interés público, por lo tanto
el Estado deberá protegerla y vigílarla para el debido cumplimiento de su función social.
"
32 Artículo 5 de la LFRyTV.
"La radio y la televisión, tienen la función social de contribuir al fortalecimiento
de la integración nacional y el mejoramiento de las formas deconvivencia humana. Al efecto,
a través de sus transmisiones, procurarán: [...]
33 Es notable que los artículos 28 y 28-Bis dicen que la Secretaría es la dependencia que emite \ la
regulación respecto a esos artículos y no sobre la regulación en lo general. No es claro si la mención ahí ,de
Secretaría, es respecto a la SCT o la Cofetel.
34 No es claro si dicha regulación se emitiría por la Cofetel o la Secretaría.
35 La Minuta señala que la regulación que expida la Secretaría en materia del artículo 28 deberá atender
a tres criterios: uso eficiente del espectro y la infraestructura existente; promoción de competitividad,
diversidad, calidad y mejores precios; e impulso de la penetración y cobertura de servicios; sin embargo las
facultades otorgadas a la Secretaría en la LFTEL para expedir disposiciones administrativas en materia de
telecomunicaciones (mismas que se ejercen a través de la Cofetel por virtud de su Decreto de creación), deberán
buscar cumplir con los objetivos de la LFTEL que incluyen promover el desarrollo eficiente de las
telecomunicaciones; ejercer la rectoría del Estado en la materia, para garantizar la soberanía nacional; y fomentar una sana
competencia en la prestación de servicios. La Minuta establece a un mismo regulador -la Cofetel- objetivos
divergentes a regular al momento de expedir disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión
36 Otros ejemplos de la Minuta incluyen, que:
1. Se mantienen vigentes disposiciones en materia de nulidad, caducidad y revocación de concesiones
y permisos en materia de radiodifusión en la LFRyTV; y en la LFTEL existen disposiciones sobre terminación
y revocación de concesiones y permisos que se complementan con las disposiciones sobre caducidad y
rescisión de la Ley de Vías Generales de Comunicaciones de aplicación supletoria a la LFTEL (LFRyTV vigente
Arts. 29-39; versus LFTEL vigente Arts. 37-40; y LVGC Arts. 29-39);
2. En materia de radiodifusión se requiere permiso para establecer una estación cultural, de
experimentación o escuela radiofónica que incluye la autorización para usar el espectro, cuando en la LFTEL únicamente
se prevén permisos para establecer redes privadas, comercializadoras de servicios de telecomunicaciones y
estaciones transmisoras satelitales, por lo cual no podrían regularse por la LFTEL (Minuta Reforma LFRYTV Art.
25 versus Art. 31 LFTEL vigente);
3. No se admite ningún tipo de inversión extranjera directa en la radiodifusión; mientras que en la LFTEL
se permite la inversión extranjera hasta el 49%, salvo en el caso de servicios de telefonía celular en que se
admite un mayor porcentaje (LFRYTV vigente Arts. 14 Y 24; Y Minuta Reforma LFRYTV Arts. 23, 25 Y 26 versus Art.
12 LFTEL vigente);
4. Se mantiene el concepto de traspaso respecto a los permisos de estaciones, cuando en la LFTEL
se deberá solicitar a la Secretaría la cesión de derechos de los permisos y para su autorización deberá el
cesionario comprometerse a dar cumplimiento a las obligaciones pendientes y asumir las condiciones que le
establezca la Secretaría (Minuta Reforma LFRYTV Art. 26 versus Art. 35 Y 36 LFTEL vigente); y
5. En la LFRyTV se regulan las especificaciones de las instalaciones de las estaciones radiodifusoras por
la autoridad y ésta determina las fechas en que las instalaciones deben quedar concluidas, lo cual es una
intromisión a los principios de neutralidad tecnológica y competencia que se recomiendan para avanzar hacia
la convergencia; por contraste en la LFTEL sólo existe la obligación del solicitante de concesión de informar a
la autoridad las especificaciones técnicas de su proyecto, y si una vez otorgada la concesión, incumple con
el inicio de operaciones, la autoridad podrá declarar la revocación de su título (LFRyTV vigente Arts. 40-45 versus LFTEL vigente Arts. 16, 24 Y 38).
37 Con ello se sientan las bases para un conflicto de leyes y controversias constitucionales relacionadas a
la falta de certidumbre jurídica para los particulares. Asumiendo que los particulares interpongan amparos
en contra de las reformas a la LFTEL y LFRyTV por esa u otras razones, según sus intereses, y considerando
que los amparos tienen un efecto individual para quien los interpone, se crearía un régimen adicional de derechos
y obligaciones asimétricas entre los concesionarios y permisionarios, por virtud de las resoluciones judiciales.
38 Artículos 9-B; 9-C, Y 9-0 de la LFTEL en la Minuta.
39 OECO Telecommunications Regulatory Institutional Structures and Responsabilities, WTISP (Junio
2005). Asimismo, verOECO 2004 Regulatory Reform in Telecommunicactions; 2002 Regulatory Trends UIT. .
40 OECO Telecommunications Regulatory Institutional Structures and Responsabilities, WTISP iJunio
2005), p. 6.
41 La redacción de dicho artículo 9 fracción XVI de la Minuta viola el principio de certeza jurídica
(legalidad) previsto en la Constitución para actos de autoridad, en virtud de que no enlista en lo específico dichas
facultades. Cabe recalcar que nuevamente se estaría haciendo una distinción entre radiodifusión y
telecomunicaciones, cuando el objetivo es incluir a la radiodifusión en las telecomunicaciones.
42 Esta observación es trascendental para la interpretación de los artículos 28 y 28-Bis, que indican que
la Secretaría resuelve y emite regulación respecto a las autorizaciones ahí previstas.
43 La Minuta inserta en el arto 9-A de la LFT las facultades de la Cofetel sin derogar las facultades
otorgadas originalmente a la Secretaría en el artículo "7 de la LFTEL, por lo que al tratarse de un órgano
desconcentrado, se entenderá que las facultades que no le son expresamente otorgadas o que no se puedan derivar en
un Reglamento Interior hacia la Cofetel, le competen a la Secretaría.
44 Otras facultades no transcritas del artículo 37 Bis incluyen:
1. Expedir las convocatorias, bases de licitación y demás documentos necesarios para las licitaciones
públicas previstas en el artículo 14 de la LFTEL;
2. Evaluar los resultados de las inspecciones efectuadas y, en su caso, proponer a la Secretaría la
imposición de sanciones por infracciones a las disposiciones en la materia;
3. Autorizar las modificaciones a las características técnicas, administrativas y operativas de las
concesiones y permisos en materia de telecomunicaciones;
4. Aprobar los convenios de interconexión entre redes públicas de telecomunicaciones y redes
extranjeras; así como autorizar la instalación de equipos de telecomunicaciones y medios de transmisión que crucen
las fronteras, y
5 Llevar a cabo la coordinación de la operación de satélites nacionales con satélites extranjeros e
internacionales.
45 Art. 39 Constitución Política de los EUM.
46 Art. 41 Constitución Política de los EUM
47 Art. 39 Constitución Política de los EUM
48 Art. 89 fracción 1, Constitución Política de los EUM
49 En su momento, la exposición de motivos que acompañó a la
LFTEL explicó que:
"El desarrollo tecnológico logrado en los últimos años en este sector hace posible la creación de
nuevos servicios de telecomunicaciones antes inimaginables. Esto también elimina gradualmente las diferencias
entre los servicios convencionales de telefonía, telegrafía y
radiodifusión;
Ahora la eficiencia del sector de comunicaciones depende no de su tamaño, sino del espíritu empresarial que en él prive [...]."
