Doy un paso adelante y que me hace entrar en el Derecho a la Información, porque en punto a éste surgen las excepciones o restricciones más cruciales y polémicas a los valores hasta aquí descritos.⁸

El Derecho a la Información es un atributo cuya titularidad pertenece a todo ser humano, sin excepción ni restricción arbitraria alguna. Ese derecho abarca, simultáneamente, el libre ejercicio, es decir sin censura previa, de las tres facultades esenciales siguientes: buscar noticias, accediendo a las fuentes públicas y privadas, nacionales o extranjeras, abiertas a todos; transmitir o difundir los mensajes con tales noticias en cualquier forma y a través de cualquier medio de comunicación; por último y como la más pasiva de las tres mencionadas, la facultad de recibir dichos mensajes. Derecho a investigar, derecho a informar y derecho a informarse son, en resumen y con otros términos, las tres vertientes noticiosas que absorbe el Derecho a la Información.

Este derecho y sus tres facultades no son, sin embargo, una salvedad a la regla que impone la justicia, según la cual todo derecho es siempre relativo o limitado. Reitero aquí que la información o publicidad tiene excepciones válidas, quiero decir, actividades, asuntos o personas en que ella por principio no puede ser realizada, sea en el ámbito público o en el privado. Esas excepciones, empero, han de encontrarse previstas y adecuadamente reguladas en el ordenamiento jurídico, además de ser aplicadas con imparcialidad y como tales, esto es, restrictiva o estrictamente, sin exceder los marcos de lo que puede llamarse el secreto legítimo.

Visión del derecho chileno

¿Cumple nuestro ordenamiento jurídico tales exigencias?

Resumiré lo que prescriben sus preceptos medulares [...].

Comienzo puntualizando que la Carta Fundamental en vigor asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, así como el respeto y protección de la vida pública y privada, de la honra de la persona y su familia, a la vez que la inviolabilidad de las comunicaciones cerradas al público, franqueando la acción y recurso de protección para tutelar esos derechos.⁹

Queda de tal modo reconocido y cautelado el santuario de la intimidad, al que he llamado micro secreto no para infravalorarlo por ser de radio más pequeño, sino con el propósito de diferenciarlo respecto del macro secreto o que se vincula con grandes decisiones de algunos órganos estatales.

Precisamente, en lo concerniente a los actos de tales órganos, la misma Carta Fundamental permite que sean secretas las discusiones y deliberaciones sobre relaciones y tratados internacionales; que la intervención del letrado en el proceso penal sea regulada por la ley; que sean públicos o reservados los acuerdos u opiniones del Consejo de Seguridad Nacional, según éste lo determine en cada caso, y que en las votaciones populares el sufragio tenga que ser secreto, obligando al Servicio Electoral que guarde reserva de la nómina de los militantes en partidos políticos.¹⁰ [...]

Digo entonces que, en punto a la vida pública, si se probare la verdad de la imputación, será sobreseído definitivamente o absuelto el acusado de injuria cuando la imputación fuere producida con motivo de defender un interés público real o cuando el afectado ejerciere funciones públicas y la imputación se refiriere a hechos propios de tal ejercicio. Por lo que guarda conexión con la vida privada, se reputa lícito informar en torno a ella cuando se acredita que el hecho verdadero imputado tiene real importancia respecto del desempeño correcto y eficaz de la función pública, o de alguna actividad de significativa relevancia para la comunidad. Pero la misma Ley Sobre Abusos de Publicidad pena a quienes graban palabras o captan imágenes de otra persona, no destinadas a la publicidad y, sin consentimiento de ella, las difunden por un medio de comunicación social, provocando daño o descrédito al afectado.¹¹ Finalmente, es también en aquel texto legal que se faculta a los jueces para prohibir la divulgación de informaciones concernientes a determinados juicios que conozcan, invocando causales y por plazo de suyo discrecionales. [...]

Secreto y transparencia

[...] El gobierno del poder público, vale decir, manifiesto, transparente o visible para los gobernados y sus representantes es la esencia de un régimen democrático-constitucional institucionalizado.

Ese principio, empero, tiene hoy tantas excepciones que, con la multiplicación de los arcanos o secretos, ya no podemos afirmar con seguridad que la regla general de la información o publicidad se conserve, considerando el cúmulo de salvedades inversas. Aunque los problemas que suscita el misterio de los asuntos estatales es antiguo, ubicuo y tan ampliamente condenado en la democracia como defendido en la autocracia y oligarquía, lo cierto es que esta patología política resulta a tal extremo ostensible que, la presencia del gobierno invisible, se nos presenta por desgracia como visibilísima.¹²

La dificultad fluye de las disfuncionalidades del secreto, es decir, de la pérdida del rasgo sólo instrumental que es de su esencia, convirtiéndose así el sigilo en una finalidad en sí misma y no al servicio de los valores que justifican el silencio o reserva.¹³ Si bien aquellas disfuncionalidades se reducen en el Estado de derecho y democrático, no dejan tampoco de afectarlo en la medida que, como observa Weber, ese tipo de Estado se halla crecientemente regido por criterios burocráticos, los cuales apartan la publicidad para robustecer el conocimiento que dispensa "el secreto del cargo".¹⁴

En tal sentido, la eficacia de los límites que justifican los casos ya nombrados -y otros- de secreto legítimo depende, en magnitud considerable, del reproche moral a que lo confidencial se transforme de excepción en principio de corriente ocurrencia. La conciencia acerca de aquellos límites actúa, en otras palabras, como dique para no transgredirlos. Pero esto implica también la vigencia de una cultura, es decir, de un sistema arraigado de valores, creencias y comportamientos al que repugna tanto el secreto como criterio general cuanto la transgresión de las excepciones en que, lícita aunque instrumentalmente, el secreto opera.

Únicamente en una sociedad abierta y con cultura razonablemente homogénea, cuyos miembros son atentos, participativos y evaluativos por la información libre que obtienen o les llega, pueden justificarse las excepciones del secreto a la publicidad o información que es la regla.¹⁵ La legitimidad de los arcanos, en síntesis, depende de la legitimidad del sistema de convivencia que en ellos impera. De allí que una vasta declinación en tales valores facilita la aplicación indebida del secreto o su desnaturalización por reputárselo autojustificado.

Lo que ocurre es que el secreto no constituye sólo un instrumento de eficacia, sobre todo en la fase de gestación de ciertas decisiones públicas, sino que también un elemento de poder, pues quien se ampara en el secreto sabe de los demás lo que éstos ignoran de aquél, reforzando así, por tal desigualdad, a veces injusta o dolorosamente trazada, la capacidad de acción, de sumisión por temor o de engaño mediante ocultamiento. Entonces, quien obra en secreto no siempre lo hace lícitamente, pues ocurre que se actúa así frente a los demás por el designio frío de saberse dueño del poder que crece a raíz de tratarse de un saber oculto.¹⁶

Conviértese así en quimera el imperativo de Kant, según el cual "todas las acciones relativas al derecho de otros hombres, cuya máxima no es susceptible de publicidad, son injustas".¹⁷ Y lo son -agrego- porque de ser conocidas, suscitarían el escándalo que buscan precaver sus autores. Así, por el contrario, crece un pragmatismo maquiavélico que desprecia a la ética, una de cuyas expresiones se encuentra en la extensión a toda nuestra convivencia de una idea muy circunscrita atribuida a Sun Tzu, para quien el arte de la guerra consistía en usar el secreto a fin de derrotar al enemigo sin que éste se diera cuenta.¹⁸