Ernesto Villanueva

El derecho de acceso a la información pública es una institución de vieja data. Aparece como un apartado en la Ley Fundamental de Libertad de Expresión de Suecia desde el siglo XVIII. No obstante, fue hasta dos siglos después cuando este derecho empieza a adquirir carta de naturalización en el mundo. Concurrieron dos factores que explican este fenómeno. Por un lado el desarrollo de los derechos humanos y su creciente reconocimiento en el ámbito supranacional y nacional. Así, por ejemplo, en la interpretación que hace la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de los alcances del artículo 13 de la Convención de Derechos Humanos considera que el derecho a saber forma parte de los derechos humanos que deben ser tutelados. Por otra parte, la ausencia de rendición de cuentas del uso de los recursos de organismos internacionales asignados a países con democracias emergentes para determinados programas obligó a formular mecanismos de participación social y escrutinio. Hubo consenso en que las leyes de acceso a la información podrían servir como herramientas para el combate a la corrupción ex ante y ex post. Por estas razones a partir de 2000 se puede advertir cómo el derecho de acceso a la información empieza a extenderse en el ámbito internacional.

Hoy en día este derecho se encuentra regulado en un 24% en el concierto de las naciones, pues son 64 países¹ los que cuentan con una ley en la materia.² En el resto de los países o bien existen iniciativas y proyectos de ley o todavía se encuentran en discusiones para poder garantizar este derecho.

No obstante, la regulación de este derecho varía de latitud a latitud. Al analizar cada una de las leyes de acceso a la información se puede ver que de 64 países tan sólo 27% contempla una autoridad reguladora independiente encargada de salvaguardar este derecho: Alemania, Antigua y Barbuda, Canadá, Escocia, Estonia, Francia, Hungría, Inglaterra, Irlanda, Islandia, Japón, México, Portugal, Serbia y Montenegro, Sudáfrica, Suecia y Zimbabwe.

De estos 17 países 47% no regula a los tres poderes ­generalmente son leyes de acceso a documentos administrativos­, 29% sí lo hace y el 24% restante elabora un listado de las autoridades obligadas.

En México se incorporó el derecho de acceso a la información pública en nuestro sistema legal vigente en 2001, precisamente en Jalisco, que tuvo la virtud de haber sido la primera ley aprobada en su tipo, pero acaso por la ausencia de masa crítica sobre el tema su contenido normativo fue desafortunado, circunstancia que cambiaría 180 grados con la nueva ley vigente que representa un avance sustantivo en garantizar el derecho a saber. En 2002 se aprobó la actual Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG), con una buena factura lográndose lo mejor que fue posible en esa circunstancia política concreta. A partir de ahí 29 estados y el Distrito Federal cuentan con su propia ley de acceso, cuya calidad jurídica varía de entidad a entidad. De entrada habría que decir que México ha dado una lección al mundo, por lo menos en diseño institucional y garantías para optimizar el derecho a saber en el derecho positivo que no se ven en casi todas las 64 leyes aprobadas en el mundo.

El panorama nacional a nivel estatal es el siguiente:

De las 29 leyes estatales 24% de las autoridades reguladoras se encuentran reconocidas a nivel constitucional.

De ese universo de leyes 41% reglamenta a los tres poderes mientras que 49% no lo hace ­sólo al Ejecutivo­ y 10% les obliga a expedir disposiciones correspondientes dentro de un lapso determinado como sucede con la normativa federal en la materia.

De las 29 leyes estatales 84% incluye a los municipios y organismos autónomos, sólo 7% regula a los municipios dejando fuera a los organismos autónomos; la ley del Distrito Federal no reglamenta las delegaciones políticas y Oaxaca es el único estado que no regula ni a municipios ni organismos autónomos.

De las 27 leyes estatales que cuentan con órgano garante sólo 24% de las autoridades reguladoras se encuentran reconocidas a nivel constitucional.

De 29 leyes estatales, existe órgano garante en 27 que equivale a 93% del total. De este universo de comisionados o consejeros 73% percibe un salario y 10% son cargos honoríficos, el otro 10% no tiene disposición sobre este rubro (como resultado de un vacío jurídico). Sólo 7% no cuenta con órgano garante: Tamaulipas y Veracruz.

De las leyes estatales, en 44% sus resoluciones no son definitivas, sólo 21% establece que para las entidades públicas las resoluciones de dicho órgano serán definitivas. Las personas agraviadas podrán acudir en todo tiempo a los órganos jurisdiccionales para hacer valer lo que a su derecho convenga.

En Jalisco se ha dado un proceso de maduración importante del derecho de acceso a la información a partir de la ley de transparencia estatal aprobada el 16 de diciembre de 2004. Con la ley vigente se han fortalecido distintos aspectos importantes:

a) Crea un amplísimo número de sujetos obligados, lo que permite que el escrutinio público sea mayor;

b) Introduce un buen capítulo de interpretación de la ley en consonancia con las mejores prácticas del derecho de acceso a la información pública;

c) Establece un amplio y detallado apartado de información de oficio, de manera específica para los tres poderes del Estado, municipios y partidos políticos en una saludable novedad legislativa desde la perspectiva del derecho a saber;

d) Crea como principio rector de la ley el principio de máxima transparencia;

e) Incorpora adecuadamente la prueba de daño, como herramienta para clasificar información;

f) Establece correctamente el principio de gratuidad de la información;

g) Dispone de formas de solicitudes de información amigables;

h) Regula correctamente la protección de datos personales o habeas data;

i) Establece un periodo de reserva de la información clasificada como tal, apreciablemente reducido en favor del gobernado.

En este contexto, conviene preguntar si es necesaria una reforma de la ley y, en todo caso, qué reforma. Cabe señalar que toda obra humana es perfectible como punto de partida. No obstante, estoy convencido, después de analizar la iniciativa de reforma a la ley vigente, que no debería ser aprobada en sus términos. Por tanto, debe reconducirse, de tal suerte que represente un acto de fortalecimiento del derecho de acceso a la información pública y no sea, de una u otra forma, un retroceso desde la perspectiva de esta nueva institución jurídica.

Creo en la definitividad de las resoluciones del órgano garante por las razones que arroja la reciente experiencia en este sentido:

a) La regla de oro en materia de acceso es: información que no se entrega a tiempo es información que deja de ser útil para el gobernado como principio general.

b) La existencia de los órganos garantes contribuye a un acceso pronto y expedito. Se simplifican plazos y trámites para un efectivo acceso;

c) En el caso de Jalisco todos los poderes del Estado y los órganos autónomos constitucionales, además de los municipios son sujetos obligados a informar. Cómo explicar que el órgano regulador va a ser supervisado por uno de los órganos regulados.

d) El derecho de acceso a la información es un derecho amigable, en la medida en que no se requiere asesoría especializada para llevar los procedimientos se cumple uno de sus principales objetivos.

A nivel federal, en el caso del IFAI hubo un sigiloso intento de un grupo de senadores en marzo pasado por crear una segunda instancia, que revisara sus resoluciones, a través de la iniciativa de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa. Esa iniciativa fue retirada al salir a la luz pública ese propósito. Es de agradecerse que en el Congreso de Jalisco haya espacio para la discusión y la comparación de ideas y propuestas.

¿Qué hacer, con todo, para evitar la judicialización y tener la mayor certeza jurídica posible?

a) La mayor exigencia ante la resolución que llega a ser cosa juzgada es la calidad de su contenido, ello requiere de plazos expeditos, pero suficientes para dar calidad técnico-jurídica.

b) Toda autoridad tiene como mandato constitucional el fundar y motivar todos sus actos.

c) Sería oportuno profesionalizar y, con ello, retribuir a los consejeros del instituto, pues su labor reviste un trabajo de promotor del derecho y de juzgador especializado y definitivo a la luz de la ley vigente.

Otro tema en la agenda de la discusión en Jalisco es si es conveniente mantener la penalización como sanción para los servidores públicos que incumplan las resoluciones del órgano garante. Es un debate complejo que no admite respuestas únicas. Creo que lo más importante es asegurar el cumplimiento de la ley. Las nuevas tendencias mundiales en este debate giran en torno a lo que doctrinalmente se ha denominado la teoría del derecho penal mínimo. De acuerdo con esta teoría, la eficacia de la sanciones no necesariamente requiere de la privación de la libertad en última instancia como instrumento punitivo. Despenalizar no es, por tanto, impunidad. En este caso concreto, acaso lo conveniente sea reformar la ley, de tal suerte que las sanciones no consistan en multas (que eventualmente paga el contribuyente) ni en cárcel, sino en suspensión, retiro y, en su caso, inhabilitación del servidor público. Por supuesto que sería importante que estas medidas fueran directamente aplicadas por el órgano garante y no por los órganos de control interno que generalmente no cumplen adecuadamente su cometido.

A nivel federal, por ejemplo, debemos mejorar también el sistema sancionatorio que resulta muy debil. El artículo 37, fracción X de la LFTAIPG, a la letra dice: "Hacer del conocimiento del órgano interno de control de cada dependencia y entidad, de conformidad con el último párrafo del Artículo 56, las presuntas infracciones a esta Ley y su Reglamento. Las resoluciones finales que al respecto expidan los órganos internos de control y que hayan causado estado deberán ser notificadas al Instituto, quien deberá hacerlas públicas a través de su informe anual". Este mandato, sin embargo, ofrece problemas desde dos ángulos: por un lado, la omisión de los comisionados del IFAI a ejercerlo en buena medida y, por otro, las resistencias de la Secretaría de la Función Pública (SFP) para vigilar que los órganos de control que dependen de ella actúen en consecuencia. Así lo indica una revisión sobre estos dos aspectos. En efecto, así, por ejemplo, de la revisión de las resoluciones de recurso de revisión del IFAI se desprende que en 2004 sólo en nueve casos se ordenó por parte del IFAI procedimiento sancionador de 465 resoluciones atendidas. En 2005 de mil 65 resoluciones sólo en 24 casos se dio vista a la SFP para que sancionara a quien hubiese incumplido las resoluciones del IFAI. Se trata aproximadamente de 2% de los casos en estos dos años presentados como muestra. En 2005, al revisar los recursos de revisión resueltos por el IFAI se puede advertir que dentro de la resolución referida el comportamiento de los comisionados fue el siguiente: el comisionado que más ordenó el procedimiento sancionador fue Horacio Aguilar álvarez de Alba, con siete de un total de 196, Alonso Gómez Robledo, con seis de 234, Juan Pablo Guerrero Amparán con cinco de 255, María Marván, cuatro de 230 y Alonso Lujambio únicamente dos de 174. Pero si en dos años sólo en 32 casos el IFAI ha dado vista o solicitado a la SFP que sancione a los servidores públicos dentro de su ámbito de competencia, esta dependencia sólo ha procedido de 2003 a la fecha ¡únicamente! en tres casos.

De ahí, por tanto, que esta situación debería ser tomada en cuenta para reforzar el poder sancionatorio del órgano garante y, por ende, hacer eficaz el bien jurídico protegido, el derecho a saber.

Habría tres reformas que pueden mejorar aún más el derecho de acceso a la información pública en Jalisco:

a) Fortalecer las atribuciones del órgano garante para participar en la cultura de la apertura informativa a través de vincular en la educación básica y superior una currícula especializada sobre el derecho a saber;

b) Establecer en el caso de Afirmativa Ficta la gratuidad del acceso en los términos señalados en la solicitud;

c) Introducir la figura de versiones públicas incluso tratándose de información clasificada como reservada de manera obligatoria;

d) Establecer expresamente la obligación del órgano garante de la suplencia de la queja, opciones en la notificación y garantía de audiencia pública.

De esta manera, creo que la reforma legal en la materia transitaría por el camino de la consolidación del derecho de acceso a la información pública, y alejaría con medidas de avanzada que esta nueva institución tuviera caminos de regreso.